Sentencia Social Nº 669/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 698/2015 de 09 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000669/2015

En Santander, a 9 de septiembre del 2015.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García

Ilma. Sra. Dª. ELENA PEREZ PEREZ (ponente)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Íñigo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número cuatro de Santander ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. ELENA PEREZ PEREZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda de despido por D. Íñigo frente a la empresa, Grupo Itevelesa S.L..

En su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 1 de junio de 2015 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.-El demandante, Don Íñigo , ha venido prestando servicios para la demandada GRUPO ITEVELSA S.L., con categoría profesional de oficial de 3ª, desde el día 12 de julio de 2006, y percibiendo un salario de 60,68 euros diarios con prorrata de pagas.

2º.-El actor el día 24 de enero de 2015 (sábado), entra en el centro de trabajo a las 9.05 minutos y a su puesto de trabajo a las 9.08 minutos cuando debería haber estado ya en su puesto a las 9.00 horas de la mañana.

De igual forma el sábado 21 de febrero se presenta en su puesto de trabajo a las 10.10 horas de la mañana cuando debería haber entrado a las 9.00 horas alegando 'haberse dormido'.

El día 7 de enero de 2015 el período de descanso se alarga durante 45 minutos, es decir, 30 minutos más de lo establecido.

Nuevamente el 8 de enero de 2015 el actor alarga el período de descanso durante 25 minutos, 10 minutos más de lo establecido en el convenio colectivo Siderometalúrgico de Cantabria. Además en esta ocasión el jefe de nave D. Melchor , le indica que los períodos de de descanso están establecidos por el Convenio Colectivo Siderometalúrgico de Cantabria y que no se puede exceder de lo establecido, ante esta comunicación comienza a discutir con su superior en una clara insubordinación hacia el mismo y en un área de atención al público (Nave de Inspección).

El actor le gritó al Sr. Melchor , y le dijo: 'vete a chivarte'.Estos gritos fueron escuchados por el personal de otras líneas de trabajo y por los clientes que estaban dentro de los coches, -testifical del Sr. Melchor -.

3º.- Melchor ha advertido al trabajador en varias ocasiones que no alargue indebidamente el tiempo de bocadillo, - testifical del Sr. Melchor -.

El 23 de enero de 2.015 el actor dirigió carta al responsable de la nave en la que presta servicios, - folio 61 de las actuaciones-.

4º.-La empresa demandada entregó al demandante carta de despido con efectos al día cinco de marzo de 2.015, con el contenido que obra a los folios 5 y 6 de las actuaciones que se tiene por reproducido íntegramente.

5º.-No existen en la empresa medios técnicos para que los trabajares fichen, - testifical del Sr. Tomás -.

6º.-El actor no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal o miembro del comité de empresa o delegado sindical.

7º.-Se celebró el acto de conciliación, que resultó intentada sin avenencia.

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo:

'Que, DESESTIMO la demanda formulada por D. Íñigo contra GRUPO ITEVELSA S.L., y, en consecuencia, debo declarar y declaro su despido PROCEDENTE, y ABSOLVER a la parte demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos a la ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente caso el actor recurre la sentencia de instancia que ha desestimado su demanda, declarando la procedencia del despido del que fue objeto.

En el recurso articula tres motivos.

En los dos primeros, con amparo en el apartado b) del art. 193 LRJS , insta la revisión de los hechos probados de la sentencia de instancia y en el tercero, con fundamento en el apartado c) del mismo artículo, denuncia la infracción de lo dispuesto en los art. 54.2 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 67.h) del convenio colectivo del siderometal de Cantabria.

SEGUNDO.-1.- En primer lugar, el recurrente solicita la incorporación de un nuevo hecho probado a la sentencia de instancia para el que propone la siguiente redacción: 'El actor desde hace más de 6 años se encontraba diagnosticado de ansiedad generalizada que se manifestaba en ocasiones como fobia social, según recoge el parte médico de 20 de noviembre de 2014 aportado por la parte demandante y obrante al folio 66 de los autos'.

2.-En segundo lugar, insta la modificación del hecho probado segundo. Solicita que se suprima la expresión 'clara insubordinación hacia el mismo'.

Ninguna de estas pretensiones puede prosperar. Conviene recordar que en materia de revisiones fácticas la STS de fecha 18- 7-2014 (EDJ 143936) recoge que: 'la constante jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 6-7-04 (rec 169/03 ), 18- 4-05 (rec 3/2004 ), 12-12-07 ( 25/2007 ) y 5-11-08, (rec 74/2007 ), entre otras muchas, respecto del error en la apreciación de la prueba, es inequívoca', precisando que 'Para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido omitido o introducido erróneamente en el relato fáctico. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental - o pericial - obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. c) Que se ofrezca el texto alternativo concreto que deba figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ' (entre las más recientes, SSTS/IV 17-enero-2011 -rco 75/2010 , 21-mayo- 2012 -rco 178/2011 , 20-marzo-2013 -rco 81/2012 dictada en Pleno , 16-abril-2013 -rco 257/2011 , 18-febrero-2014 -rco 74/2013 , 20-mayo-2014 -rco 276/2013 )'

Por tanto, las pruebas que pueden determinar la revisión de los hechos declarados probados han de ser periciales o documentos 'que por sí mismos hagan prueba de su contenido', que estén incorporados y que sean fehacientes, esto es, que por su propia eficacia probatoria pongan de manifiesto el error que se denuncia sin necesidad de acudir a presunciones o conjeturas.

Se excluye además la posibilidad de que la revisión se base en las mismas pruebas en que aquélla se funda, ya ello equivaldría a sustituir la imparcial interpretación del órgano judicial, por la subjetiva apreciación de la parte.

Se requiere la cita de documental idónea, suficiente o fehaciente y corresponde al órgano de suplicación la facultad de calificar dicha aptitud, si bien sometida a unas reglas como son que no se pueda efectuar una nueva valoración global de la prueba o que, ante documentos de los que se pueda obtener conclusiones contrarias, debe prevalecer la solución dada por el juez de instancia, ya que éste es 'órgano soberano para la apreciación de la prueba' ( SSTS de 10-3-1994 y STC 44/89, de 20 de febrero ).

En definitiva, solamente en los casos en los que concurran los referidos requisitos cabe acceder a una revisión fáctica y en el presente caso no concurren. En primer lugar el informe médico que obra unido al folio nº66 recoge un diagnóstico de 'síndrome de ansiedad generalizada'. Dicho informe es de fecha 20-11-2014. Recoge también los antecedentes de 'ansiedad generalizada', de fecha 9-6-2011 y de 'amigdalitis', el 24-6-2014. Ahora bien de su contenido no se puede deducir sin género de dudas la conclusión de que el actor padece el referido síndrome ansioso desde la fecha a la que alude el recurrente ni tampoco que el mismo afectara al actor al tiempo de los hechos que se le imputan.

Por otro lado, tampoco puede prosperar la segunda de las modificaciones solicitadas. Las conclusiones fijadas en el último párrafo del hecho segundo derivan de la prueba testifical y no recogen más que las apreciaciones subjetivas del testigo.

La naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación determina que la valoración de medios probatorios como la testifical corresponda, en exclusiva, al Magistrado que conoce del litigio en la fase de instancia. De hecho, en sede del recurso de suplicación, este tipo de pruebas carecen de virtualidad revisoria, tal como se recoge en numerosas Sentencias del Tribunal Supremo, destacando, entre otras, las SSTS de 24-2-1992 o 25-5-2009 .

La valoración de la prueba es un cometido exclusivo del Juez o Tribunal que conoció del juicio en la instancia, a quien además le corresponde la determinación de los hechos acreditados, debiendo efectuar dicha valoración libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la «sana critica», esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas ó absurdas ( STS de 15-11-2008 ).

En definitiva, el relato fáctico ha de permanecer inalterado, sin perjuicio de la valoración que la conducta descrita merezca, cuestión que pasamos a analizar en el siguiente fundamento de derecho.

TERCERO.- En el motivo de infracción jurídica se opone a la declaración de procedencia del despido impugnado. Considera que no se ha acreditado una conducta grave y culpable del trabajador, ya que habría que considerar las circunstancias concurrentes.

El examen de la cuestión que se plantea exige recordar art. 54.2.c) ET regula el despido disciplinario en el supuesto de ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos.

En relación a las ofensas verbales, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, destacando, entre otras, las SSTS de 21-4-1988 o 12- 7-1988, establecen que las ofensas verbales han de suponer un ataque frontal al honor del ofendido de suficiente entidad para entender que la convivencia ya no resulta posible en el seno de la empresa.

En cualquier caso, la valoración de la conducta desarrollada exige considerar la totalidad de las circunstancias concurrentes, en especial, el contexto en que se haya producido, la gravedad de la misma, o la intencionalidad ( STS 28-2-1990 ).

Del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia resulta que el trabajador incurrió en los retrasos que se describen en el hecho probado segundo de la sentencia de instancia.

El día 8-1-2015 alargó el período de descanso 10 minutos más de lo debido, en función de lo establecido en el convenio colectivo aplicable. Cuando el jefe de nave, Sr. Melchor , le hizo mención a los tiempos de descanso regulados convencionalmente, el actor comenzó a discutir con su superior, mostrando una actitud de clara insubordinación en un área de atención al público. Además, le gritó: 'vete a chivarte' y estos gritos los escucharon tanto el personal de otras líneas de trabajo como los clientes.

Por tanto, una vez acreditadas las circunstancias de hecho, la cuestión litigiosa se ciñe a determinar si los hechos imputados al trabajador pueden calificarse como graves y culpables lo que convalidaría la sanción de despido impuesta o si por el contrario, procede aplicar la teoría gradualista, considerando la falta de gravedad y culpabilidad, en función de la existencia de las circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes.

Los actos de las partes han de valorarse teniendo en cuenta el principio de individualización que exige tomar en consideración las concretas circunstancias de cada caso y la necesaria proporcionalidad. Esto es, teniendo en cuenta el criterio gradualista que impone una adecuada coherencia entre las conductas imputadas y la sanción impuesta, de modo que solo cuando la conducta del trabajador constituya una infracción de la máxima gravedad, será procedente el despido.

En el presente caso, la Sala discrepa de la valoración efectuada en la sentencia recurrida. No estamos ante un acto en el que concurran los requisitos de gravedad, intencionalidad y trascendencia, que se exigen legalmente.

Los hechos que se declaran probados no ponen de manifiesto una conducta que pueda calificarse como un maltrato verbal grave. Lo único que consta es que se produjo una discusión entre el actor y el jefe de la nave, que fue percibida por éste último como un acto de insubordinación del empleado. Así se recoge en el hecho probado segundo, que deriva de la prueba testifical -Sr. Melchor -.

La única expresión que el trabajador dirigió al Sr. Melchor en el curso de la referida discusión fue la frase: 'vete a chivarte'.

Consta además que se dirigió a él, gritándole, pero no existe constancia de que le haya insultado, amenazado o agredido.

Dicha conducta no puede calificarse como falta muy grave de artículo 67.h) del convenio colectivo aplicable.

El referido artículo tipifica como tales 'las riñas, los malos tratos de palabra u obra, la falta de respeto o consideración a cualquier persona relacionada con la empresa, en el centro de trabajo'.

En el presente caso, es cierto que se ha producido una discusión entre el trabajador y el jefe de la nave, en un área de atención al público. El trabajador profirió gritos a su superior y, en concreto, le dijo que fuera a 'chivarse'.

Los hechos descritos carecen de la gravedad y entidad necesarias para dar lugar a la máxima sanción laboral, que es el despido.

El incidente descrito en el hecho segundo podría constituir una puntual ofensa verbal, pero no una falta muy grave, como la califica la empresa.

Incluso admitiendo que estemos ante una falta muy grave, la misma no podría ser sancionada en el grado máximo que permite el artículo 68.c) del convenio, ya que no podemos obviar que se trata de un incidente puntual y aislado.

Por otro lado, las expresiones que se recogen, esto es, la frase 'vete a chivarte', aunque no sea una forma correcta de dirigirse a un superior jerárquico, tampoco puede calificarse como una ofensa verbal merecedora de la sanción de despido.

Además, de las referidas circunstancias objetivas, debe considerarse la ausencia de conflictividad del trabajador despedido, pues no constan antecedentes de episodios semejantes imputables al demandante. También debe considerarse su larga antigüedad en la empresa.

A ello se ha de añadir otro dato que puede atenuar o modular la conducta del trabajador, que es la evidente situación de conflicto existente ( SSTS 13-11-1986 o 16-5-1991 ).

La reacción del actor debe enmarcarse en el contexto de una situación de conflicto que se evidencia la misiva remitida tras los hechos, cuyo contenido da por reproducido en el hecho probado tercero de la sentencia de instancia.

En definitiva, se ha acreditado que el trabajador incurrió en una falta pero concurren circunstancias objetivas, previas y coetáneas, que permiten considerar desproporcionada la sanción impuesta.

La conducta descrita en el hecho probado segundo carece de la entidad y gravedad necesarias para configurar una falta muy grave del artículo 67.h) del convenio.

Los hechos pueden constituir una falta grave del artículo 66.l) de la normativa convencional, que tipifica las 'ofensas puntuales verbales o físicas, así como las faltas de respeto a la intimidad o dignidad de las personas por razón de sexo, orientación o identidad sexual, de nacimiento, origen racial o étnico, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, enfermedad, lengua o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.'

Por tanto, debe estimarse el recurso con la consecuente revocación de la sentencia de instancia.

El despido acaecido el día 5-3-2015 debe calificarse como improcedente con las consecuencias legales inherentes. Se condena a la empresa, Grupo Itevelsa, S.L., a estar pasar por tal declaración y a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, opte entre la readmisión en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido o la extinción del contrato con derecho a una indemnización de 21.420,04 € euros y con abono, en caso de readmisión de los salarios dejados de percibir desde el despido hasta la notificación de esta sentencia, a razón de 60,68 euros diarios, aunque se podrán descontar, día a día, los salarios que el trabajador haya podido percibir en otro empleo posterior al despido.

Como quiera que se ha considerado que los hechos imputados no revisten la necesaria gravedad pero constituyen una infracción grave, según las normas alegadas por la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 LRJS se estima también la pretensión que la parte recurrente articula en el suplico del escrito de recurso. Se autoriza a la empresa a que imponga una sanción adecuada a la gravedad de la falta, de no haber prescrito la de menor gravedad antes de la imposición de la sanción del despido. Dicha sanción deberá imponerse en el plazo de caducidad de los diez días siguientes a la firmeza de la sentencia, previa la readmisión del trabajador y siempre que ésta se haya realizado en debida forma, siendo revisable a instancia del trabajador, en el pazo, igualmente de caducidad, de los veinte días siguientes a su notificación, a través del incidente de ejecución de la sentencia de despido, conforme al artículo 238 LRJS .

CUARTO.- No ha lugar a efectuar expresa condena en costas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso interpuesto por D. Íñigo frente a la sentencia dictada por el Juzgado nº 4 de Santander, de fecha 1-6-2015 , en el proceso nº 235/2015, tramitado a su instancia frente a Grupo Intevelsa S.L., revocamos la misma y declaramos en su lugar la improcedencia del despido acaecido el día 5-3-2015, condenando a la empresa, Grupo Itevelsa, S.L., a estar pasar por tal declaración y a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, opte entre la readmisión en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido o la extinción del contrato con derecho a una indemnización de 21.420,04 € euros y con abono, en caso de readmisión de los salarios dejados de percibir desde el despido hasta la notificación de esta sentencia, a razón de 60,68 euros diarios, aunque se podrán descontar, día a día, los salarios que el trabajador haya podido percibir en otro empleo posterior al despido.

En caso de readmisión en legal forma, se habilita a la empresa a que imponga una sanción adecuada a la falta, de conformidad con lo dispuesto en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución.

Sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.