Sentencia SOCIAL Nº 669/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6817/2016 de 31 de Enero de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08121 - 44 - 4 - 2014 - 8040897

EL

Recurso de Suplicación: 6817/2016

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 31 de enero de 2017

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 669/2017

En el recurso de suplicación interpuesto por Teodosio frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Mataró de fecha 17 de mayo de 2016 , dictada en el procedimiento Demandas nº 638/2014 y siendo recurrido/a Mutua Fremap y Instituto Nacional de la Seguridad Social. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 16 de septiembre de 2014, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 17 de mayo de 2016 , que contenía el siguiente Fallo:

'Desestimo la demanda formulada por D. Teodosio frente alINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la MUTUA FREMAP, en reclaación de prestación por cese de actividad y absuelvo a las demandadas delos pedimentos en su contra formulados.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- La parte actora, D. Teodosio , mayor de edad, con DNI núm. NUM000 solicitó prestación por cese de actividad el día 11/08/14 que le fue denegada por la Mutua demandada por entender que no concurrían los motivos económicos determinantes de la inviabilidad de proseguir su actividad económica

SEGUNDO.- El actor dirigía el restaurante LA FORMIGUETA situado en Canet de Mar desde el 01/08/ 2004, cerró y causó baja en la actividad el 30/05/14

TERCERO.- Presentó reclamación previa que fue igualmente desestimada por la Mutua demandada.

CUARTO.- En el año 2012 el actor obtuvo unos ingresos de 50.857,28 euros ygastos de 41.804,71 euros y en 2013 unos ingresos de 38.353,27 euros y gastos de 36.648,74 euros

TERCERO.- El actor tiene reconocido un grado de discapacidad del 38% porlimitación funcional de las dos extremidades inferiores por secuelas de fractura traumática.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora , que formalizó dentro de plazo, y que la parte demandada MUTUA FREMAP, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de la parte actora , D. Teodosio ; interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 217/2016 , dictada el día 17/05/2016 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Mataró en el procedimiento nº 638/2014, por la que se desestima la demanda interpuesta por el mismo frente al INSS y la MATEP FREMAP en materia de reclamación de prestación por cese de actividad en el RETA.

El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de FREMAP.

SEGUNDO.-El motivo único de recurso, formulado al amparo del art.193b) LRJS ; consiste en pedir la revisión de los hechos probados a la vista de las pruebas practicadas

El motivo no puede ser estimado.

Para que prospere la revisión del hecho probado esta Sala, - entre otras en ( STSJ Catalunya núm. 5328/2007 de 13 julio (AS 20072672)-, en coherencia con la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993 , 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998 , 2 de febrero de 2000 , 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 ; ha venido reiterando una doctrina que puede resumirse como sigue:

Respecto a la revisiónde los hechos probados la Sala ha venido manifestando que se trata de un motivo instrumental del que contempla el siguiente apartado del mismo artículo, de manera que, a pesar de su constancia como motivo separado en la ley, no puede constituir el único objeto del recurso, deficiencia que suele ser frecuente y que justificaría una desestimación del recurso. ( STSJ Catalunya 29 de octubre de 2019, núm 6979/2010 ; Sentencia núm. 5572/2005 de 22 junio y Sentencia núm. 5328/2007 de 13 julio ,)

Su finalidad es la corrección de los errores en los que haya podido incurrir el Juez de lo Social. Puede consistir no sólo en la estricta modificación, sino también en la adición o supresión de los hechos. Ha de ajustarse a las siguientes pautas fundamentales.

1) Han de concretarse los documentos o pericias en los que se base ( art. 194.3 LPL ). No es entonces suficiente la usual remisión a la documental o pericial «en su conjunto» o a «la que obra en autos», sin especificar el concreto folio o folios en los que ésta consta. La documental ha de ser pública o privada reconocida en juicio.

La pericial, en conformidad con el principio de contradicción, debe estar ratificada, salvo en el caso de dictámenes oficiales que obren dentro del mismo expediente administrativo del que forman parte (como sucede en los procesos de invalidez con los informes del Equipo de Valoración de Incapacidades).

2) No son admisibles la testifical, la confesión (incluida la ficta confessio) o la prueba indiciaria, porque contraen su eficacia a la instancia y, en concreto a su práctica dentro del juicio oral, con la inmediación, oralidad y concentración que caracteriza a éste.

3) Tampoco la confesión o la testifical cuando aparezcan enmascaradas de documental, lo que es frecuente (declaración de una de las partes que obra en escritura pública, informe de detective privado, declaración de autoridad o funcionario público, pero respecto de hechos que no constan en los archivos que tiene a su cargo, etc.).

4) La indicación del concreto hecho que se trata de modificar o suprimir es necesaria y, en su caso, la redacción del texto alternativo que se pretende para el mismo. Esta última es exigencia no prevista específicamente en la ley, pero que facilita a la otra parte la contradicción y permite a la Sala que pueda obrar en correspondencia con lo pedido. Tal rigorismo puede salvarse, pero sólo cuando del recurso se desprende lo pretendido por la parte. Según la STC 230/2000, de 2 de octubre ( RTC 2000, 230) , la constancia expresa y literal de la nueva redacción del hecho probado que la parte recurrente en suplicación propone añadir o modificar a la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia no es exigible cuando el contenido de la revisión fáctica propuesta se desprenda con nitidez del escrito de formalización del recurso.

5) La revisión ha de ser trascendente para el signo del fallo, es decir, ha de constituir un elemento de hecho que tenga relevancia, más o menos inmediata, para la parte dispositiva de la sentencia. Es contrario a la economía procesal la constancia de datos que ninguna relación guardan con el objeto litigioso o que tan sólo guardan una relación lejana.

Ahora bien, según el Tribunal Supremo, no cabe descartar un motivo de revisión fáctica por el mero hecho de que resulte intrascendente para el órgano jurisdiccional de suplicación sin más, ya que tal juicio de intrascendencia podría no ser compartido por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a la hora de resolver en unificación de doctrina. Además, es preciso que los motivos de la revisión fáctica sean enjuiciados siempre en la sentencia de suplicación, con independencia de que puedan concurrir excepciones procesales conducentes a la desestimación del recurso. Estas excepciones serán valoradas no antes sino después de resolver los motivos de la revisión fáctica. Sucede así dado que si la sentencia de suplicación es recurrible en unificación de doctrina deben incluirse en ella todos los elementos de juicio que permitan resolver de manera definitiva en dicha vía ( SSTS 26-XII-1995 [ RJ 1995, 9845 ] y 25-II-2003 [ RJ 2003, 3280] )

6) La prueba ha de ser fehaciente, es decir, la que refleje la verdad por sí sola, y con ello el error del Juzgador, sin otras consideraciones colaterales, hipótesis o conjeturas, porque si éstas se admitieran, la Sala se encontraría suplantando al Juez de lo Social en la valoración de la prueba, como si de un nuevo juicio se tratara (una mera apelación) y no resolviendo un recurso que tiene naturaleza extraordinaria. En este sentido, no son admisibles tampoco los recursos basados en deducciones u operaciones matemáticas de cierta complejidad.

7) Puede solicitarse la revisión de cuanto tenga contenido fáctico y obre, sin embargo, de forma indebida en los Fundamentos de Derecho de la sentencia del Juez de lo Social. Al contrario, los conceptos jurídicos o predeterminantes del fallo se tendrán por no puestos, y de ser solicitada su constancia, serán rechazados por la Sala.

8) Siempre que exista un mínimo de actividad probatoria, que haya permitido la valoración judicial, resulta inadmisible la llamada prueba negativa, es decir, la revisión fundada en la simple alegación de la carencia de pruebas referidas al hecho de que se trate.

9) Los errores materiales o aritméticos pueden ser subsanados a través del recurso de aclaración, sin acudir a la vía de la suplicación más que cuando aquél fuese desestimado.

10) Puede solicitarse la constancia de los hechos sobre los que las partes mantuvieran verdadera y estricta conformidad, sin necesidad de que estuvieran avalados por prueba documental o pericial alguna.

11) Respecto a los límites de las facultades de revisión fáctica que asisten a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia en el marco del recurso de suplicación, la STS 16-IV-2004 ( RJ 2004, 3694) apodera a aquéllas para estimar la existencia de prueba en contrario cuando el juez de instancia haya hecho uso de una presunción iuris tantum -de existencia de accidente de trabajo, en el caso que estaba suscitado- para estimar acreditadas determinadas circunstancias o datos fácticos. De hecho, la citada sentencia dice que la prueba en contrario de la presunción legal apreciada por el juez de instancia puede consistir en una presunción judicial de no laboralidad construida sobre la base de hechos indiciarios aportados por los litigantes, exigiendo en todo caso que se haya propuesto por las partes un motivo de revisión fáctica.

En el caso de autos, en aplicación de la doctrina expuesta nos hallamos ante el insalvable obstáculo de que el recurrente invoca como motivo único la revisión fáctica, que como dijimos, es un motivo instrumental del que contempla el siguiente apartado del mismo artículo, de manera que, a pesar de su constancia como motivo separado en la ley, no puede constituir el único objeto del recurso, deficiencia que suele ser frecuente y que justificaría una desestimación del recurso. ( STSJ Catalunya 29 de octubre de 2019, núm 6979/2010 ; Sentencia núm. 5572/2005 de 22 junio y Sentencia núm. 5328/2007 de 13 julio ,)

Pues bien, partiendo de tal doctrina,en el caso de autos, el recurso no cita documento o pericia alguna en que sustente la revisión, no propone una redacción alternativa de los hechos probados y, únicamente cita el art.5 de la Ley 32/10 para aducir que sí concurren los requisitos para la concesión de la prestación de cese por actividad en el RETA, basándose en 2 circunstancias:

- que aportó capital privado para sobrellevar la crisis y que sin el mismo, existiría una situación económica negativa

- que concurría una fuerza mayor que le llevó al cierre del negocio, pues por su estado de salud no podía continuar con el ejercicio habitual de su actividad.

Sin embargo, dichos hechos alegados por la ahora recurrente no constan probados, por lo que la Sala no puede tomarlos en consideración a la hora de abordar la censura jurídica que tácitamente formula la recurrente, puesto que no se acredita ninguno de los requisitos que exige el art 5 de la Ley 32/10 para el acceso a la prestación, pues no acredita ninguna de las siguientes circunstancias:

1.º Pérdidas derivadas del desarrollo de la actividad en un año completo, superiores al 10 por ciento de los ingresos obtenidos en el mismo periodo, excluido el primer año de inicio de la actividad.

2.º Ejecuciones judiciales o administrativas tendentes al cobro de las deudas reconocidas por los órganos ejecutivos, que comporten al menos el 30 por ciento de los ingresos del ejercicio económico inmediatamente anterior.

3.º La declaración judicial de concurso que impida continuar con la actividad, en los términos de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

En fin, tampoco la Sala puede entrar a valorar hechos que no resultan probados, como la supuesta fuerza mayor, puesto que lo único que consta es una discapacidad por limitación funcional del 38% de las 2 extremidades inferiores, sin que ello pueda considerarse como fuerza mayor, ni como circunstancia en sí misma impeditiva para el desarrollo de la actividad, ya que la misma se concedió el 9/12/13 y la solicitud de prestación por cese de actividad se formula en junio de 2014, por lo que ha desarrollado su actividad durante casi 7 meses, sin que la limitación funcional conste que sea tal que le impide el ejercicio de su profesión habitual.

Por todo lo expuesto, este motivo, y con él el recurso, han de ser desestimados, sin costas, conforme al art.235 LRJS 2.1d) Ley 1/1996

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Teodosio frente a la sentencia nº 217/2016 , dictada el día 17/05/2016 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Mataró en el procedimiento nº 638/2014 , que confirmamos en su totalidad.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER , cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.