Sentencia SOCIAL Nº 669/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 435/2018 de 07 de Marzo de 2019

Encabezamiento

RECURSO:435/18 - FS SENTENCIA Nº 669/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA ELENA DIAZ ALONSO
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
ILTMO. SR. D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a siete de marzo de 2019
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 669/19
En el recurso de suplicación interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE SEVILLA contra la sentencia del
Juzgado de lo Social número TRES de los de SEVILLA en sus autos Nº 937/15; ha sido Ponente la Iltma. Sra.
Dña. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Anselmo contra AYUNTAMIENTO DE SEVILLA Y MINISTERIO FISCAL sobre DESPIDO se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 23/11/16 por el Juzgado de referencia, en la que se declaró la improcedencia del despido, condenando al Ayuntamiento de Sevilla a las consecuencias del mismo.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- Don Anselmo , mayor de edad, con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios en la empresa Ayuntamiento de Sevilla. con una antigüedad contada desde el 28 de junio de 1996. El contrato tiene carácter de indefinido, a tiempo completo. El actor tiene la categoría profesional de monitor (nivel C10).

Don Anselmo ha ostentado en el año anterior al despido cargo representativo sindical, como miembro del comité de empresa.



SEGUNDO .- El salario día bruto a efectos de despido es de 96,59 €, incluida la parte proporcional de pagas extras. El salario mensual bruto es de 2.720,75 €, que se desglosa los siguientes conceptos: salario base 1.732,82 €, antigüedad 165,41 €, complemento absorbible 154,56 €, complemento de nivel 239,97 € y parte proporcional de pagas extras 427,99 €. La jornada de trabajo era de lunes a viernes de 35 horas semanales. El centro de trabajo se encontraba en calle Candelillas número 5, en el Polígono Sur, carretera Su Eminencia número 8 de Sevilla. El convenio colectivo de aplicación es el de la entidad Sevilla Global, S.A.M.



TERCERO.- En fecha de 30 de marzo de 2012, la entidad demandada, por acuerdo en pleno, aprobó el plan de ajuste consolidado del Ayuntamiento de Sevilla, sus Organismos Autónomos y las Empresas Municipales no de mercado.

En Resolución de Alcaldía de fecha de 27 de julio de 2012, y tras acordarse la disolución de Sociedad Sevilla Global, S.A., se dispuso que dicha sociedad pasa fase de liquidación denominándose 'Sevilla Global Sociedad Anónima en liquidación', así como iniciar los trámites para la extinción de los contratos de trabajo adscritos a las actividades que dejarán de prestarse por la liquidación de la sociedad mediante el planteamiento del preceptivo expediente de regulación de empleo.

Por Sentencia número 1585/2013, de 23 de mayo, la sala de lo social, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sevilla , dictó sentencia desestimando la demanda, declarando dictó sentencia en la que declaraba nula la decisión extinguida cordada con efectos de 13 de noviembre de 2012.

La entidad demandada comunicó al actora su reincorporación a su puesto de trabajo 9 de septiembre de 2013, habiéndose procedido, a continuación, otorgarle el disfrute de vacaciones a partir del 9 de septiembre de 2013, y hasta el momento que se da por finalizado el nuevo despido colectivo.

La parte actora interpuso demanda de despido nulo, subsidiariamente improcedente, frente a la demandada, en fecha de 3 de enero de 2013, por el primer despido de fecha de 13 de noviembre de 2012.

Por Sentencia número 21/2015, 18 de febrero el Juzgado de lo Social número 2 de Sevilla , estimó la demanda interpuesta por la actora frente a ese primer despido. Folios 148 a 157 de las actuaciones que se dan por reproducidos.

Por Decreto número 21/2016, de 11 de marzo, la entidad demandada se desiste del recurso de suplicación interpuesto. Folios 158 y 159 de las actuaciones que se dan por reproducidos.

Este documento incorpora firma electrónica reconocida de acuerdo a la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica.



CUARTO.- En fecha de 27 de septiembre de 2013, la entidad demandada, por acuerdo en pleno, acordó proceder a la tramitación del correspondiente procedimiento despido colectivo en relación a la totalidad de la plantilla.

En Resolución de la Junta de Gobierno, de fecha de 8 de noviembre de 2013, se acordó aprobar el despido colectivo de la totalidad de la plantilla de Sevilla Global, S.A.

Por Sentencia número 966/2014, de 1 de abril, la sala de lo social, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sevilla , dictó sentencia en la que declaraba ajustado a derecho el despido colectivo llevado a cabo por la demandada.

Por Sentencia de 22 de julio de 2015, la Sala de lo Social, del Tribunal Supremo , Sevilla, se acordó la desestimación del recurso interpuesto.

Por Auto de 3 de noviembre de 2015, la Sala de lo Social, del Tribunal Supremo , Sevilla, se acordó la aclaración de la sentencia.



QUINTO .- La empresa demandada entregó a la actora carta de despido, en fecha 20 de noviembre de 2013, por causas objetivas del artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores , con fecha de efecto de ese mismo día. Se fijó como indemnización la cantidad de 31.416,37 €. Folios 9 a 13 las actuaciones que se dan por reproducidos La entidad demandada adeuda a la actora la cantidad de mil setecientos cuarenta y ocho euros con ochenta y tres céntimos (1.748,83 €).



SEXTO .- En fecha de 30 de septiembre de 2014, se presentó reclamación previa la vía laboral.

La directora general de hacienda recursos humanos dictó resolución desestimando la reclamación previa interpuesta por la actora, en fecha de 19 de junio de 2015. En fecha de 23 de septiembre de 2015, se presentó demandada que dio lugar al presente procedimiento.'

TERCERO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por AYUNTAMIENTO DE SEVILLA que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia declaró improcedente el despido del actor, acordado por el Ayuntamiento de Sevilla en fecha 20-11-13, y condenó a éste a optar entre la readmisión con abono de salarios de tramitación, o la indemnización en cuantía de 69.544,80 euros, debiendo restar a ésta la cuantía de 31.416,37 euros ya percibida en tal concepto.

Además, se condenaba al Ayuntamiento al abono al actor de una cantidad de 1.748,83 euros en concepto de salarios debidos, preaviso y partes proporcionales de pagas extras.

Frente a dicha sentencia se alza en suplicación el Ayuntamiento, que articula su recurso a través de diversos motivos, amparados procesalmente en los apartados b ) y c) del art. 193 de la ley Reguladora de la Jurisdicción Social .



SEGUNDO.- A través del apartado b), interesa el recurrente la revisión del párrafo primero del hecho probado primero, para el que con apoyo en la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Sevilla, de 18-02-14 (folios 148 y siguientes) propone la siguiente redacción: 'D. Anselmo , con DNI NUM000 suscribió con el Ayuntamiento de Sevilla los siguientes contratos de duración determinada por obra o servicio: Fecha inicio 28/06/1996 01/121997 20/01/2000 20/12/2001 21/06/2002 30/12/2003 28/01/2005 29/12/2005 21/02/2007 Fecha terminación 27/06/1997 30/11/1999 19/12/2001 19/06/2002 19/12/2003 29/12/2004 28/12/2005 28/12/2006 31/12/2007 D. Anselmo suscribió con la empresa municipal SEVILLA GLOBAL S.A. con fecha 26/02/2008 contrato de duración determinada por obra o servicio, posteriormente convertido en indefinido el 08/09/2009.

El actor tiene categoría profesional de monitor (nivel C10), con una antigüedad reconocida de 1 de diciembre de 1997'.

Pese a que el ordinal tercero, párrafo sexto, da por reproducida la sentencia, obrante a los folios 148 a 157 de las actuaciones, y sería innecesario extractar de la misma dato alguno, lo cierto es que resulta esclarecedor en cuanto al iter contractual seguido por el actor, y en cuanto al reconocimiento de antigüedad que reconoció la parte demandada en el acto del juicio, según se detalla expresamente en el fundamento de derecho tercero de la presente sentencia. Por lo que procede la revisión del párrafo primero del ordinal primero, en los términos que se postulan.



TERCERO.- En sede de censura jurídica, con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS , se articulan por el recurrente dos motivos. En el primero, se denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 56.2 ET y art. 122 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social , en cuanto a la interpretación del error excusable en el quantum indemnizatorio, invocando al efecto la STS de 17-12-09 .

La sentencia recurrida considera que reconociendo la antigüedad, el salario y la categoría de la actora por la demandada, la cuantía recogida en la carta de despido como indemnización por despido procedente, difiere de la cuantía que debió percibir, y califica el error como inexcusable por cuanto existe una diferencia de 2.229,15 euros, aplicándose el mismo salario que se estableció en la sentencia del primer despido.

A propósito de similar cuestión, se pronunció la Sala recientemente, en sentencia de 8-11-18 (recurso 3973/17 ) en la que partiendo de que ' La valoración del carácter excusable del error debe estar presidida por el criterio de la buena fe ( STS 24-4-00 , EDJ 14749). Debiendo entenderse que bajo esta expresión se incluyen tanto los errores de cálculo aritmético, como las divergencias en los parámetros a tener en cuenta para el cálculo de la indemnización (antigüedad y salarios) y solo cuando las diferencias sobre la cuantía de los mismos obedezcan a motivos razonables cabe aceptar el error, teniendo en cuenta que en principio la cuantía no es determinante por si misma del carácter del error cuando cabe la eventualidad de padecer algún error dadas las características de la empresa municipal Sevilla Global SM ...' llega a la conclusión de que dadas las disfunciones producidas por un primer despido colectivo fallido, declarado nulo por STSJA Sevilla de 23-5-13 , en cuya ejecución el Ayuntamiento ha de despedir como empresario promotor, no responsable mediato o subsidiario, a toda la plantilla de un ente dotado de personalidad propia, que hasta ese momento, en términos administrativos y organizativos constituía una persona jurídica independiente y extraña, sin contar con ninguna colaboración y con la escasa y contradictoria documentación de la que dispone el Ayuntamiento, el error es excusable, mas cuando a la fecha del despido, el 20-11-13, aunque ya se había tramitado un primer despido colectivo, anulado por STSJA Sevilla de 13-5-13 , aún no se había producido ningún pronunciamiento individual sobre ese primer despido; e inevitable sin que exista voluntad de incumplimiento, ni mala fe por parte del Ayuntamiento, ni voluntad de incumplir el precepto, sino que, dentro de las limitadas posibilidades de conocer todos los detalles de la relación laboral, hizo lo que razonablemente pudo y le era exigible, lo que excusa su error.

Recuerda al respecto la STS de 31-05-18 , resumiendo su doctrina sobre la calificación del error en el abono de la indemnización, lo siguiente: ' a) La escasa entidad del importe diferencial constituye un indicio muy relevante de que el error es poco trascendente y disculpable. Pero ese criterio solo puede invocarse como único cuando estamos ante unas operaciones aritméticas sin especial dificultad jurídica. b) La indiferencia del importe y la fatal consideración como inexcusable del error jurídico padecido es aplicable pero cuando, atendidas las circunstancias, la empresa no posee justificación para haberlo cometido. c) El 'error excusable' es el que se produce aún a pesar de haber empleado la debida diligencia. Pero más que un problema de formación de la voluntad, se trata de un supuesto de 'justa o injusta lesión de intereses en juego'. El error es inexcusable cuando el que lo padece ha podido y ha debido, empleando una diligencia normal, desvanecerlo. De esta forma, en la determinación de la excusabilidad del error, producido por calcular la indemnización sobre la base de indebidos parámetros fácticos y/o jurídicos, pasan a un primer plano factores objetivos y subjetivos que ofrecen decisiva trascendencia, tales como la complejidad de aquéllos, la entidad de la empresa y la cobertura jurídica de que la misma pudiera gozar. d) Es inexcusable cuando la divergencia se produce maliciosamente o pudo haberse evitado con una mayor diligencia. Y e) en suma, ni todo error jurídico es necesariamente constitutivo de error inexcusable, ni toda diferencia de escasa entidad aboca a la consideración del error como excusable.' La proyección de la doctrina expuesta debe conducir a estimar el recurso formulado por el Ayuntamiento, y a revocar la sentencia que declaró improcedente el despido por tal cuestión, señalando con carácter previo que no es cierto que el Ayuntamiento reconociera la antigüedad postulada en la demanda, pues en el propio fundamento tercero se hace constar expresamente que la demandada manifiesta respecto a tales parámetros -antigüedad, categoría y salario- su conformidad al establecido en la sentencia del primer despido.

Efectivamente, y teniendo en cuenta las circunstancias expuestas anteriormente por la precedente sentencia de la Sala, resulta que en el primero de los despidos impugnados por la actora, de fecha 13-11-12 , una vez declarado nulo el despido colectivo del que aquel traía causa, por sentencia de la Sala de lo Social de TSJA Sevilla, de 23-05-13 , discrepaban las partes sobre la antigüedad y sobre el salario; y en aquella primera sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Sevilla, de 28-02-15 , se estimó la demanda del actor, se declaró nulo su despido, fijando una antigüedad, de 1-12-97, atendiendo a la doctrina de la unidad esencial del vínculo, al haber existido una ruptura de la relación laboral entre la finalización del primer contrato y el inicio del segundo. Y se fijó un salario diario en 96,59 euros.

En septiembre de 2013, se acordó proceder nuevamente a un despido colectivo de toda la plantilla; e impugnado el mismo, la Sala dictó sentencia el 1-04-14 declarando aquel ajustado a derecho. La empresa entrega nueva carta de despido al actor, en el marco del despido colectivo anterior, el 20-11-13, con efectos de ese mismo día, poniendo a su disposición una indemnización de 31.416,37 euros. E impugnado éste por el actor a través de la demanda rectora de la presente litis, el demandado manifiesta, según razona el Fundamento jurídico tercero, respecto de la antigüedad, salario y categoría, su conformidad al establecido en la sentencia del primer despido.

Con arreglo a dichos parámetros de antigüedad y salario, correspondería al actor una indemnización por la extinción acordada, a razón de 20 días por año de servicio, de 30.908,80 euros; siendo así que la abonada al actor por el Ayuntamiento fue de 31.416,37 euros.

Ciertamente cuando se entrega al actor esta carta de despido, el Ayuntamiento no conocía aún la sentencia previa de despido ,dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Sevilla; y según se infiere de ésta, había discrepancia entre las partes respecto de la antigüedad y respecto del salario; defendiendo el Ayuntamiento una antigüedad de 1-12-97, que finalmente es la que acoge dicha sentencia. Y es esta la antigüedad computada por el Ayuntamiento, a la hora de determinar el quantum indemnizatorio; siendo la sentencia recurrida la primera que consigna como fecha de antigüedad del trabajador la de 28-06-96 , obviando la interrupción de más de cinco meses entre la finalización de ese primer contrato, el 27-06- 97 y el 1-12-7; y obviando la fecha de antigüedad fijada por la sentencia anterior. Dicho lo cual, no se puede pedir mayor diligencia al Ayuntamiento en el cálculo de la indemnización que puso a disposición del actor, entendiendo que utilizó los parámetros adecuados, que después fueron avalados por la Sentencia anterior, e incluso abonó una suma ligeramente superior a la que correspondía.

En todo caso, y a los meros efectos dialécticos, la diferencia entre la indemnización abonada y la que habría correspondido de atenerse a esa superior antigüedad, que como decíamos ya venía fijada en sentencia firme anterior, era de 2.219,15 euros, lo que representaría un margen de error de un 6,5%, por lo que también sería por tanto excusable en atención a la escasa relevancia.

En todo caso, reiteramos, amén de alterar el sentido del fallo de la sentencia recurrida, al no apreciar error alguno en la indemnización puesta a disposición, con la consecuencia de declarar procedente el despido impugnado, no procedería el abono de tal diferencia, por cuanto era correcta la cuantía abonada, de acuerdo al salario fijado en la sentencia recurrida, y a la antigüedad que venía determinada previamente por sentencia firme de despido anterior.

Corolario de lo expuesto, es la estimación de este primer motivo de recurso, que lleva a la Sala a revocar la sentencia recurrida, y en su lugar a declarar procedente el despido efectuado el 20-11-13, convalidando la extinción del contrato a esa fecha, y consolidada la indemnización percibida de 31.416,37 euros; no habiendo lugar a superior indemnización.



CUARTO.- Se articula por el recurrente un segundo motivo de censura jurídica, alegando la infracción del art. 69.2 de la LRJS , invocando caducidad en la instancia en cuanto a la reclamación de cantidad. Se invoca el art. 120 y 125.2 de la ya derogada Ley 30/1992 , aplicable aquí por razones de vigencia, y el art.

69 de la LRJS , sosteniendo en esencia que la reclamación previa se interpuso el 30-09-14, y transcurrido un mes sin resolución expresa de la misma, se le abrían al recurrente un plazo de dos meses para formular demanda de cantidad, habiendo expirado el día 30-12-14, quedando caducada la instancia, al no producirse la reclamación judicial en dicho plazo. Añade que el ayuntamiento resolvió expresamente dicha Reclamación previa el 19-06-15, notificada al actor el 23-06-15, y éste no presenta demanda hasta el 25-09-15.

No se aprecian por la Sala las infracciones denunciadas, partiendo de que si bien es cierto que el art.

125.2 de la Ley 30/1992 , aplicable aquí por razones de vigencia disponía en cuanto a la tramitación de la Reclamación previa a la vía judicial laboral, que ' Transcurrido un mes sin haberle sido notificada resolución alguna, el trabajador podrá considerar desestimada la reclamación a los efectos de la acción judicial laboral' Y en el mismo sentido el art. 69.2 de la LRJS , establece que ' desde que se deba entender ago5tada la vía administrativa el interesado podrá formalizar la demanda en el plazo de dos meses ante el Juzgado o la Sala competente', de la atenta lectura de ambos preceptos se observa que se trata de una disposición potestativa para el interesado, que sin necesidad de esperar a la resolución expresa, que a veces se dilata excesivamente en el tiempo, pueda formular la correspondiente demanda, en ese plazo de dos meses, sin que se le pueda alegar la falta de agotamiento de la vía previa. Pero olvida el recurrente que en el apartado 1 del mismo art. 69, se establece la obligación de la Administración de notificar a los interesados las resoluciones que afecten a sus derechos e intereses, señalando si la misma es o no firme en vía administrativa, la expresión de los recursos, el órgano y el plazo en que deben interponerse. Y en el presente supuesto, la Reclamación previa formulada por la parte actora, si bien tardíamente, pero se resolvió expresamente en fecha 19-06-15, notificada a ésta el 23-06-15; y lo cierto es que formuló demanda en el plazo de dos meses, el 23-09-15, como resulta del hecho probado sexto, y no el 25-09-15; con lo cual, entendemos que se agotó debidamente la vía administrativa, y no fue extemporánea la demanda formulada en reclamación de las cantidades adeudadas; por lo que el motivo debe ser desestimado; y confirmada la sentencia en cuanto a la condena a la reclamación de la suma adeudada de 1.748,83 euros, consignada en el ordinal quinto, que resultó inalterado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por AYUNTAMIENTO DE SEVILLA contra la sentencia de fecha 23/11/16 dictada por el Juzgado de lo Social número TRES de los de SEVILLA en virtud de demanda sobre DESPIDO formulada por Anselmo contra AYUNTAMIENTO DE SEVILLA Y MINISTERIO FISCAL debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida en cuanto a la declaración del despido de aquella, producido el 20-11-13, declarando procedente el mismo, y convalidando la extinción del contrato a dicha fecha y consolidada la indemnización percibida de 31.416,37 euros; manteniéndose la condena al Ayuntamiento en cuanto a la cantidad de 1.748,83 euros, a la que se aplicará el 10% de interés de mora.

Una vez firme la sentencia devuélvase a la parte recurrente el depósito constituido para recurrir en la instancia para recurrir y la consignación efectuada o en su caso cancélense los aseguramientos prestados por el importe de la condena.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.