Sentencia Social Nº 6696/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4640/2007 de 09 de Octubre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0001390

MO

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

ILMO. SR. EMILIO DE COSSIO BLANCO

En Barcelona a 9 de octubre de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6696/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Cespa, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 18 Barcelona de fecha 13 de marzo de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 33/2007 y siendo recurrido/a Carlos Antonio . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 16 de enero de 2007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 13 de marzo de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Que, estimando la demanda interpuesta por D. Carlos Antonio contra la empresa CESPA, S.A., debo declarar y declaro la improcedencia del despido efectuado el día 27-12-2.006 y, en consecuencia, condeno a la empresa demandada a la inmediata readmisión del actor en las mismas condiciones que regían con anterioridad a producirse el despido o, a su elección, a que le abone una indemnización de 45 días de salario por año de servicio, cifrada en el importe de 8.297,22 euros; pudiendo ejercitar su derecho de opción la empresa en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la presente resolución y entendiéndose que opta por la readmisión en el supuesto de no ejercitarlo; con abono en todo caso de los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia a razón de 68,67 euros diarios."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1.- El actor, D. Carlos Antonio , con DNI nº NUM000 , ha venido prestando sus servicios por cuenta y dependencia de la empresa CESPA, S.A., dedicada a la limpieza pública viaria, con una antigüedad desde el 1-3-2.002, categoría profesional de Operario RSU y percibiendo un salario bruto mensual de 2.060 euros, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias.

2.- La empresa demandada tiene adjudicada la concesión administrativa de la recogida de residuos urbanos en la ciudad de Barcelona.

3.- El actor realiza la recogida de muebles viejos.

4.- En fecha 27 de diciembre de 2.006 la empresa entregó al actor carta del siguiente tenor literal:

"El pasado día 14 de diciembre del corriente, le fue incoado apertura de expediente contradictorio en base a los siguientes,

HECHOS:

"La Dirección de esta Empresa ha tenido conocimiento de que el día 27 de octubre de dos mil seis, aparecía en la Web YOU TUBE de internet tres videos filmados y con contenidos relacionados a esta empresa, cuya descripción se relata a continuación:

1. El video titulado "Basurero mierda mix", en el que aparecen Ud., y los Srs. Felix y Rodrigo , además de otros compañeros suyos, esta formado por un total de nueve secuencias distintas, de duración total de 2,32 minutos, que a continuación pasamos a detallarle. -

En la primera secuencia, aparece Ud. en plena vía pública, vestido con la ropa de trabajo de esta empresa, montando una bicicleta estática, y haciendo que se balancee, con el consiguiente riesgo de caída que ello comporta.

En la segunda escena de dicho video, aparece Don. Felix en plena vía pública, vestido con la ropa de trabajo de esta empresa, haciéndose apoyar una lámina de madera, de aproximadamente 2 x 1 metros en la cabeza, jugando con la misma, como si de un malabarismo se tratara. Dicho trabajador estaba sobre la calzada por la que circulaban otros vehículos, con el consiguiente peligro de colisión existente.

En la tercera secuencia, aparece Don. Rodrigo en plena vía pública, vestido con la ropa de trabajo de esta, empresa, pero sin portar el chaleco reflectante obligatorio, lanzándose a la carrera con un mueble dotado de ruedas por medio de la calzada destinada al tráfico rodado, para subirse sobre dicho mueble, una vez alcanzada cierta velocidad, como si de un monopatín se tratara. Dicho proceder lo realiza el Sr. Rodrigo de forma repetida en dicha secuencia.

Finalmente, tras perder el control de la dirección del mueble cuando se hallaba el Sr. Rodrigo encima, acaba colisionando con el bordillo de la acera, y cae al suelo pudiendo haberse golpeado, no sólo con el bordillo o el suelo, sino también con un árbol o una moto situados en el mismo sitio en el que el Sr. Rodrigo calló al suelo.

Todo ello, se produjo en presencia de los gritos y carcajadas constantes de sus compañeros de trabajo, Ud. y Don. Felix .

En la cuarta secuencia, aparece Ud. vestido con el uniforme de esta Empresa, lanzándose sobre el mismo mueble con ruedas que era utilizado en la tercera secuencia, en medio de la calzada destinada al tráfico rodado. En esta ocasión Ud. se lanzaba por la calzada apoyando el tórax sobre dicho mueble y extendiendo los brazos.

Posteriormente y en la misma secuencia, Ud. mismo vuelve a subirse sobre el citado mueble, sentándose sobre el mismo cuando se halla en movimiento.

En la quinta secuencia, aparece un trabajador de esta Empresa, vestido con la ropa de trabajo, bailando en la vía pública, mientras un compañero de trabajó lanza carcajadas.

En la sexta secuencia, aparece Ud., vestido con la ropa de trabajo de esta empresa, subido en lo alto de la parte trasera de un camión de carga trasera, para lanzarse desde lo alto del mismo suelo, en el que había depositada una colchoneta en la que cayó. Del rebote producido por dicha caída, Ud., tras caer en dicha colchoneta, acabó cayendo en el suelo de la vía pública, fregándose las manos, una vez de pie, como si se hubiera lastimado. Todo ello en presencia de las carcajadas del compañero que lo filmaba.

En la secuencia séptima, aparece Don. Rodrigo , vestido con la ropa de trabajo de esta Empresa, mientras anuncia, según el literal del trabajador: "Volteretas de flipao, con el Carlos Antonio no podéis, vais a verlo".

Acto seguido, aparece Ud., vistiendo uniforme de trabajo, aunque sin llevar puesto él chaleco reflectante reglamentario, sentado dentro de un mueble de los que también eran objeto de recogida, dando vueltas continuamente, mientras el propio Sr. Rodrigo lo empuja, comentando Ud. entre carcajadas: "esto es un tiovivo", "iUf! qué mareo".

Acto seguido pasan dos señoras, totalmente ajenas a esta Empresa, a las que el Sr. Rodrigo se propone grabar, mientras Ud. les espeta: "¿Nos grabáis que esto va para you tube?", "Hombre nos tenemos que entretener con algo", y "si os quedáis un rato no os aburrís".

Finalmente se despidió de ellas.

En dicha secuencia, puede verse como detrás del lugar dónde Ud. se encontraba sentado dentro del mueble, había gran cantidad de maderas pendientes de recoger.

En la octava secuencia, aparece de nuevo un trabajador de esta Empresa, vestido con la ropa de trabajo, lanzándose en medio de la calzada destinada al tráfico rodado, sobre un mueble, que parece ser el mismo que las secuencias tercera y cuarta, apoyando su tórax sobre la base del mueble. Finalmente, y a punto de golpear un vehículo estacionado por perder el equilibrio y la dirección sobre dicho mueble, consigue bajarse del mismo y detenerlo.

En la novena y última secuencia, aparece el Sr. Rodrigo , vestido con la ropa de trabajo de esta empresa, en la vía pública, montando una bicicleta y cantando a silbidos una canción.

2. El video titulado "Basureros verano azul" con duración de más de nueve segundos, viene a reproducir la última secuencia del video "Basurero mierda mix", en el que aparece el Sr. Rodrigo , vestido con la ropa de trabajo de esta Empresa, en la vía pública, montando un bicicleta y cantando a silbidos una canción.

Como quiera que, los hechos recién relatados son constitutivos de diversas faltas graves y muy graves en el trabajo, según lo recogido en el convenio colectivo de aplicación general del sector, como norma supletoria del convenio colectivo de trabajo de las empresa FCC, S.A, UTE Cespa-Ingeniería urbana, y Urbaser para la actividad de medioambiente de Barcelona Capital, le concedemos un plazo de tiempo que expirará el próximo día 20 de diciembre del corriente a los efectos que, con anterioridad a la posible adopción de medidas disciplinarios formule Ud. tantas alegaciones como a su derecho convenga.

Acerca de la apertura del presente expediente, también son informados tanto el comité de empresa que le representa como la sección sindical a la que resta Ud. afiliado".

Tras la apertura del expediente contradictorio, y habérsele concedido un plazo de tiempo prudencialmente suficiente para que formulara Ud. tantas alegaciones como a su derecho conviniera en forma de pliego de descargos, no se ha recibido por esta Dirección escrito alguno por el cual justificara Ud. dichos hechos.

Por lo que, habida cuenta que no han sido desvirtuados los hechos manifestados en el escrito de incoación de expediente contradictorio, y que se hallan en el presente escrito reproducido, mediante la presente se resuelve dicho expediente contradictorio, procediendo, cumpliendo con lo establecido en el art. 55.1 del R.D. Legislativo 1/1995 , por el que se aprueba el T.R.L.E.T., a su DESPIDO DISCIPLINARIO, por restar los hechos descritos en la comunicación de apertura de expediente contradictorio, así como en el presente reproducidos, en:

CONVENIO GENERAL DEL SECTOR DE LIMPIEZA VIARIA, RIEGOS, RECOGIDA, TRATAMIENTO Y ELIMINACIÓN DE RESIDUOS Y LIMPlEZA Y CONSERVACIÓN DE ALCANTARILLADO:

Artículo 58 :

03. El fraude, deslealtad o abuso de confianza.

13. La imprudencia o negligencia inexcusable, así como el incumplimiento de las normas de seguridad que ocasionen riesgo grave de accidente laboral.

15. La disminución voluntaria y continuada en el trabajo.

16. La desobediencia continuada o persistente.

TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY DEL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES: Artículo 54, apartado 2:

b). Indisciplina o desobediencia en el trabajo.

d). La transgresión de la buena fe contractual.

e). Disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal.

Igualmente, con hechos como los descritos, no consigue Ud. más que dañar tanto la buena imagen que guardan el colectivo de trabajadores de este sector, como la buena imagen de esta compañía, pues pretenden hacer pública una actitud laboral que afortunadamente, sus compañeros de trabajo, y los trabajadores de este sector, no prosiguen, incluso hasta el punto, ya no sólo de colgar dichos videos en Internet, sino hasta el de dirigirse en actitud jocosa a vianantes que se encontraban a medida que filmaban Uds. sus videos.

Por tanto no consiguen más que faltar al respeto y a la imagen de sus compañeros de trabajo, de sector, y al buen hacer de esta compañía.

Por todo lo que antecede, le comunicamos su DESPIDO DISCIPLINARIO con efectos de hoy mismo.

De la presente resolución de expediente contradictorio serán informados tanto el comité de empresa que le representa, como la sección sindical a la que resta Ud. afiliado".

5.- En la página web de Internet denominada "You Tube", aparecen unos videos, uno de ellos bajo el nombre de "Basurero mierda mix" y otros bajo el nombre de "Basureros verano azul". En el primero de ellos se ven diversas escenas grabadas en la vía pública, de imagen borrosa, donde aparecen varias personas con uniforme de trabajo y que realizan juegos con los muebles viejos que están en la calle; y en una de cuyas secuencias, se identifica al actor metido en lo que parece un cajón de madera mientras otro compañero lo gira, en actitud burlesca y desenfadada, oyéndose carcajadas, y en un momento de la grabación a uno de las personas decir: "Volteretas de flipao, con el Carlos Antonio no podéis, vais a verlo" , y después : "esto es un tiovivo", "¡Uf! que me mareo". También se observa en otra escena cómo pasan dos señoras por la vía pública a las que una de las personas que intervienen en la grabación manifiesta "¿Nos grabáis que esto va para you tube? "Hombre, nos tenemos que entretener en algo" y "si os quedais un rato no os aburrís". En el segundo denominado "Basureros verano azul" aparece una persona montada en una bicicleta y silbando.

6.- El Convenio Colectivo aplicable es el del Sector de Limpieza Pública, Viaria, Riesgos, Recogida, Tratamiento y Eliminación de Residuos, Conservación de Alcantarillados, en cuyos artículos 54 a 60 se regula el régimen disciplinario, cuyo contenido se tiene aquí por reproducido.

7.- Presentada Papeleta de Conciliación ante el Departament de Treball el 12-1-2.007, el acto se celebró el 13-2-2.007, resultando intentado sin efecto.

8.- El actor no ha ostentado durante el último año la condición de representante sindical o de los trabajadores."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia estima la demanda por despido improcedente formulada por el trabajador Carlos Antonio contra la empresa CESPA, S. A., declarándolo improcedente y condenando a la empresa demandada a la inmediata readmisión con las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido o, a su opción, a que le abone una indemnización de 8.297,22 euros, con abono en todo caso de los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de notificación de dicha resolución a razón de 68,67 euros diarios.

Frente a la Sentencia de instancia, mediante Recurso de Suplicación que articula en un solo motivo al amparo del apartado c) del artículo 191 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , se alza la empresa a fin de examinar el derecho aplicado en la sentencia, denunciando que ésta infringe el artículo 54. 2 b) d) y e) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 58 del Convenio Colectivo del sector de Limpieza pública, viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos y conservación de alcantarillado porque, razona la recurrente, acreditados los hechos de la carta de despido y que constan recogidos en el ordinal cuarto de aquéllos, las faltas cometidas son de suficiente entidad para aplicar la sanción de despido en aplicación de lo establecido en el precepto del Convenio Colectivo del sector aplicable y que se denuncia como infringido dado que las actuaciones del actor y de otros compañeros de trabajo que también han sido despedidos ponían en peligro su integridad física, han deteriorado la imagen de la empresa y de la Administración Local que otorga la concesión de la limpieza pública, así como que dicha actuación se ve agravada por la colocación de la filmación de dichas actuaciones en un portal de internet, lo que constituye trasgresión de la buena fe contractual, abuso de confianza, disminución del rendimiento y desobediencia e indisciplina en el trabajo, faltas tipificadas en el artículo 58 del Convenio Colectivo de aplicación y no faltas graves de los artículos 57.4 y 57.9 de dicho convenio, según considera la sentencia de instancia, que las tipifica como "entregarse a juegos o similares cualesquiera que sean, estando de servicio" y "actitudes o comportamiento que degraden la buena imagen de los trabajadores del sector y de la empresa".

SEGUNDO.- Así, la Magistrada de instancia, califica la actuación del actor, de todas las faltas imputadas al mismo en la carta de despido, de falta grave en virtud de lo declarado probado en el incombatido hecho quinto de la sentencia, entendiendo que la decisión del despido no guarda la debida proporcionalidad con la conducta sancionada.

Sentado lo anterior, es preciso poner de manifiesto, de nuevo, que el despido disciplinario constituye la sanción más grave que puede imponerse al trabajador por la que se requiere no sólo que estemos en presencia de un incumplimiento contractual sino que además, el mismo pueda ser considerado como grave y culpable y que el empresario pruebe de manera cumplida aquél incumplimiento, es decir, exige la prueba plena de una acción u omisión del trabajador que sea grave y culpable y tipificada por la normativa laboral; requisitos para cuya apreciación han de ponderarse de forma particularizada todos los aspectos subjetivos y objetivos concurrentes, teniendo en cuenta los antecedentes y circunstancias coetáneas que definen la relación laboral como una relación continuada en el tiempo (STS de 27-02-1987 [RJ 1987, 1133], 18-7-1988 [RJ 1988, 6171] y 31-10-1988 [RJ 1988, 8189 ]).

Por ello, hechos idénticos pueden ser tratados de forma distinta según las circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes en el mismo (STS de 17-11-1988 [RJ 1988, 8598] y 30-1-1989 [RJ 1989, 316 ]). Habiéndose declarado igualmente en numerosas sentencias que el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción entre la infracción y la sanción, y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto (STS de 28-2 [RJ 1990, 1248] y 6-4-1990 [RJ 1990, 3121] y de 16-5-1991 [RJ 1991, 4171 ]). Esta teoría gradualista debe ser aplicada atendiendo, por tanto, a circunstancias concretas como antigüedad del trabajador en la empresa, escaso perjuicio económico sufrido por la misma, inexistencia de otras sanciones anteriores por el mismo hecho, falta de advertencia previa por parte de la empresa, etc.

Es operante, desde estas premisas, la bien conocida interpretación jurisprudencial sobre la graduación de las faltas y sanciones laborales, explícita en el artículo 58.1 del ET , exigente de incumplimientos graves para producir el despido disciplinario, de acuerdo con el artículo 54.1 de la misma Ley , con bien razonable criterio de proporcionalidad. La STS de 4 de marzo de 1991 , entre otras muchas, expresa tal obvio principio en su aplicación al de la buena fe, en cuanto modelo de comportamiento común impuesto a las relaciones laborales por los artículos 5.a) y 20.2 del ET , erigido en criterio de valoración de conductas del que resulta justificado el despido para las que supongan una violación trascendente de la buena fe contractual, de modo que no cualquier trasgresión de ella, sino solamente la de carácter grave y culpable, es la que tiene calidad bastante para que resulte lícita aquella sanción.

La jurisprudencia requiere, como hemos visto, para que el trabajador sea despedido por trasgresión de la buena fe contractual, que haya actuado de un modo consciente y doloso, excluyéndose de esta causa la imprudencia. Se afirma así que el trabajador debe actuar en conciencia de que su conducta vulnera el deber de lealtad para con la empresa, por lo que exige que la conducta sancionable con despido sea calificable de dolosa. En consecuencia, no todo incumplimiento del trabajador es susceptible de ser corregido disciplinariamente, o al menos con la sanción más grave, sino que únicamente podrá ser sancionable la conducta culposa o injustificada de aquél, debiéndose valorar su conciencia y voluntariedad para que pueda existir responsabilidad disciplinaria.

Como tiene señalado el Tribunal Supremo (STS de 4 de marzo de 1991 [RJ 1991, 1823 ]) entre los factores a considerar a la hora de ponderar la gravedad en la trasgresión de la buena fe contractual deben tenerse en cuenta la situación objetiva de riesgo creada, la existencia de abusos de confianza en el desempeño del trabajo, el daño o perjuicio patrimonial causado en la empresa y el efecto pernicioso de la actividad productiva. Además, el incumplimiento contractual previsto en el artículo 54.2 d) del ET (RCL 1995, 997 ) exige una conducta grave y acumulativamente culpable.

TERCERO.- Pues bien, en el caso de autos, tal gravedad y culpabilidad del actor no ha quedado acreditada según el relato de hechos de la sentencia de instancia y, en concreto, lo establecido en el incombatido hecho probado quinto, por lo que la Sala no evidencia con rotundidad la imputada desobediencia y quebrantamiento de la lealtad y diligencia exigibles y de la confianza depositada en la persona del trabajador por la empresa, compartiendo la calificación que efectúa la Magistrada "a quo" respecto de la conducta acreditada del actor, entendiendo que la misma es acreedora de una falta grave y no de la sanción más grave que es el despido. En consecuencia con todo lo anteriormente razonado, debe desestimarse el recurso planteado por la empresa demandada.

CUARTO.- En aplicación del artículo 233 de la Ley de Procedimiento Laboral , se imponen las costas procesales a la empresa recurrente, incluyendo la suma de 300 euros en concepto de honorarios del abogado del trabajador recurrido e impugnante del recurso, acordando asimismo la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que se dará el destino legalmente previsto, una vez firme esta sentencia.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por la empresa CESPA, S. A. contra la Sentencia, dictada en fecha 13 de Marzo de 2007, por el Juzgado de lo Social nº 18 de los de Barcelona en los autos 33/07 , seguidos a instancia de Carlos Antonio sobre reclamación de despido y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución judicial en todos sus pronunciamientos.

Condenamos a la empresa recurrente al abono de las costas procesales, incluyendo la suma de 300 euros como honorarios del abogado del trabajador recurrido, y con pérdida del depósito efectuado para recurrir al que, una vez firme esta sentencia, se le dará el destino legalmente previsto.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.