Sentencia Social Nº 67/2004, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 850/2003 de 06 de Febrero de 2004

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00067/2004

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL- (C/ NIDOS Nº 18)

N.I.G: 10037 34 4 2003 0101560, MODELO: 40230

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 850 /2003

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: INST.NAC.SEGURIDAD SOCIAL, Sofía

Recurrido/s: INST.NAC.SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD

SOCIAL, Sofía

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de BADAJOZ DEMANDA 406 /2003

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIERREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

D. DANIEL RUIZ BALLESTEROS

En CACERES, a seis de Febrero de dos mil cuatro, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 67

En los RECURSOS DE SUPLICACION 850/2003, formalizados por el Sr. Letrado de la SEGURIDAD SOCIAL, en representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el interpuesto por el Letrado D. DIEGO ANGEL BALLESTEROS MARTINEZ , en nombre y representación de Dña. Sofía , contra la sentencia de fecha 22-7-2003, dictada por el JUZGADO. DE LO SOCIAL nº 1 de BADAJOZ en sus autos número 406/2003, seguidos a instancia de DÑA. Sofía frente al Organismo recurrente y a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. ALICIA CANO MURILLO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: "PRIMERO: la actora, Sofía , nacida el 24-3-54, y afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM000 , ha venido prestando sus servicios como vendedora de cupones de la ONCE desde 1.987 pese a padecer secuelas de poliomielitis desde la infancia que le afectaban a las extremidades inferiores, mucho más pronunciado a nivel de la pierna derecha.- SEGUNDO: En 1.988 sufrió una caída de sus propios pies, resultando con fractura del fémur derecho, y en la actualidad, presenta además la parálisis de dicha extremidad, una escoliosis lumbar baja con basculación pélvica, más difícil por la agravación del pie cavo izquierdo, necesitando el uso continuo de muletas de apoyo y corsé ortopédico.- TERCERO: Instado expediente de incapacidad ante el Instituto demandado, tras el informe emitido por los servicios de la Unidad Médica de 17-3-2003. por resolución de dicho organismo del 8-04 siguiente, se declaró que tales secuelas no constituían un supuesto de invalidez permanente en grado alguno, por ser anteriores a su afiliación a la Seguridad Social y no haber experimentado agravación significativa alguna.- CUARTO: No conforme con la misma y agotada la vía administrativa previa, reproduce su pretensión con la solicitud de que le sea reconocida dicha incapacidad con el grado de Absoluta o Total y con derecho a las percepciones económicas correspondientes.".

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que ESTIMANDO íntegramente la pretensión subsidiaria contenida en la demanda interpuesta por Sofía , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro que la misma SE HALLA AFECTA a una INCAPACIDAD PERMANENTE con el grado de TOTAL para su trabajo, derivada de enfermedad común, y con derecho a las prestaciones económicas inherentes, condenando a dichos demandados a estar y pasar por la precedente declaración, así como al abono de la misma en la cuantía y forma que legalmente le corresponda.".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante y por la codemandada INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Este último recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 26-12-2003, dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 27-1-2004 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda deducida, de forma que declara a la actora afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de vendedora de cupones de la ONCE, resolución frente a la cual se alzan tanto la Entidad Gestora, que considera que no ha de reconocérsele grado alguno pues el efecto invalidante no es posterior a la fecha en que se inicia la actividad laboral, y la situación congénita de la trabajadora no se ha visto agravada, con cita de los artículos 136.1 y 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social (al que por error alude pues el número 5 del artículo 137 define la situación de incapacidad permanente absoluta); como la actora, que pretende el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta, citando como infringidos el artículo 137.1.c y 2 de la propia Ley General de la Seguridad Social. Es pues que ambos recurrentes dan por buenos los hechos declarados probados por la sentencia recurrida, discutiendo solamente la aplicación de normas sustantivas, con adecuado cobijo en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, a cuyo amparo recurren ambas.

Hemos pues de partir de lo que con reiteración viene manteniendo esta Sala, en relación a que invalidez permanente está definida en la actualidad en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (con anterioridad artículo 134 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social), redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 34,1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, y posteriormente reenumerado, pasando a ser el artículo 136, según lo dispuesto por el artículo 15, a) de la Ley 39/1999 de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. En efecto, en dicho artículo, su número 1, señala que, "En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo". Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ("susceptibles de determinación objetiva"), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean "previsiblemente definitivas", esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta-. Dicha calificación de la incapacidad permanente es la que continua en vigor, conforme a la redacción dada al artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, puesto que conforme al artículo 8, Dos de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social (BOE de 16 de julio), "Se añade en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, una nueva disposición transitoria, la quinta bis, con el siguiente contenido: .....Calificación de la incapacidad permanente.- Lo dispuesto en el artículo 137 de esta Ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias, a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137, que deberán dictarse en el plazo máximo de un año. Entre tanto, se seguirá aplicando la legislación anterior.", al no haberse producido la determinación reglamentaria del porcentaje de reducción de la capacidad para el trabajo para la determinación de la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados en función de ese porcentaje a que se refiere el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social según la redacción dada por la mentada Ley 24/1997.

Y en segundo término ha de aclarase, tal y como mantiene la Entidad Gestora recurrente, que la acción protectora de la Seguridad Social actúa solamente sobre las contingencias sobrevenidas con posterioridad a la formalización del alta, y no sobre las existentes ante de iniciarse la relación jurídica de Seguridad Social, o, en otras palabras, tal y como mantienen las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 y 11 noviembre 1988, en principio la declaración de invalidez permanente en cualquiera de sus grados exige que las reducciones anatómicas o funcionales que la determinen surjan con posterioridad a la afiliación y alta del trabajador en cualquier Régimen de la Seguridad Social, puesto que, en otro caso, hay que entender que si el trabajador pudo prestar sus servicios durante la afiliación y alta, no obstante padecer aquella secuela, también podrá hacerlo en la actualidad y, por tanto, tal defecto preexistente no puede determinar por sí solo la declaración de una invalidez permanente. Y siendo esta la regla general, la jurisprudencia admite también la excepción: que el trabajador durante la prestación de sus servicios haya sufrido una agravación de su dolencia preexistente, que haya alterado la capacidad laboral que tenía en el momento de su afiliación o alta en la Seguridad Social. En la misma línea doctrinal, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo declaró, en Sentencia de 10 de junio de 1986, 23 febrero 1987, 10 y 11 noviembre 1988, 31 enero y 10 abril 1989, 9 de marzo de 1990 y 27 de julio de 1992 (esta última citada por el INSS recurrente), que para determinar si la situación protegida ha tenido o no lugar antes de la afiliación o, en su caso el alta, ha de estarse al momento en que aparece el efecto invalidante, en cuanto existencia real de una incapacidad para el trabajo, y no a aquel en que se inicia la enfermedad, pues ésta en sus primeras formas de manifestación puede ser compatible con el trabajo; y en las de 10 junio y 10 diciembre 1986, afirma el Alto Tribunal, que no importa que el trabajador padeciera antes de su afiliación a la Seguridad Social determinadas dolencias, si las mismas experimentaron una agravación durante el período de tiempo en que estuvo de alta en ese Régimen.

SEGUNDO: Con arreglo a dicha doctrina, hemos de partir, a fin de dar la debida respuesta a los pedimentos de las recurrentes, que teniendo en cuenta que lo que ambas discuten es la declaración de invalidez permanente en la forma descrita al inicio del primer fundamento de derecho de esta resolución, de las dolencias que aquejan a la demandante, vendedora de cupones desde el año 1987, según el inalterado relato fáctico declarado probado, y que son:

a) En dicho año 1987, cuando comienza a trabajar, padece secuelas de poliomielitis desde la infancia que le afectaban a extremidades inferiores, mucho mas pronunciado a nivel de pierna derecha (hecho probado primero).

b) En el año 1988 sufrió una caída de sus propios pies, resultando con fractura del fémur derecho, y en la actualidad presenta además de la parálisis de dicha extremidad, una escoliosis lumbar baja con vascularización pélvica, más difícil por la agravación de pie cabo izquierdo, necesitando el uso continuo de muletas de apoyo y corsé ortopédico (hecho probado segundo).

Con arreglo a lo anterior, que la demandante ha trabajado es un hecho sobre el que no puede admitirse debate, a lo que es indiferente que lo haya hecho en principio un año, seis meses o lo que quiera mantener la Entidad Gestora recurrente, y así contundentemente lo afirma el Magistrado en el fundamento de derecho único de su sentencia remitiéndose al informe propuesta clínico laboral suscrito por el Doctor Pedro Miguel el 19 de febrero de 2003, en el que en concreto se afirma que es vendedora de cupones desde hace quince años. Su precaria situación física, que justifica su empleo como vendedora de cupones, es también incuestionable. Pero también lo ha de ser que, si bien la demandante con sus limitaciones pudo dedicarse a dicha actividad en todo ese tiempo, la propia actividad unida a sus importantes limitaciones y a la fractura de fémur que sufrió precisamente de la extremidad que presentaba peores condiciones, le haya afectado en mayor medida para agravar sus padecimientos, sobre todo la fractura de fémur, que a una persona sin los antecedentes físicos de la actora. Es simplemente una cuestión de lógica. Si alguien sufre secuelas de poliomielitis, con acortamiento de una extremidad, desde la infancia, el desempeñar una actividad profesional que requiere bipedestación o un esfuerzo sobreañadido por la propia merma física, por necesidad ha de dar origen a un empeoramiento de indicada situación, por ejemplo la escoliosis que padece, en tanto que las posturas a adoptar son antinaturales, unido al pie cabo izquierdo. Y si a ello se le añade una fractura ósea importante, su situación clínica necesariamente ha de empeorar. Pero ello no le priva del reconocimiento de una incapacidad permanente, pues tal razonamiento llevaría por ejemplo a la afirmación, con evidente falta de lógica, de que el niño que tiene problemas de índices altos de colesterol por herencia genética, si en la madurez sufre un infarto, habiéndose dedicado a algún tipo de actividad laboral estresante, las limitaciones que le resten como consecuencia del indicado infarto son anteriores a la afiliación, son congénitas.

La consecuencia, y al debatir la Entidad Gestora la cuestión relativa a si las secuelas que motivan la situación invalidante son anteriores a la afiliación, ha de generar el fracaso del motivo por ella esgrimido.

TERCERO: Lo anterior nos conduce al examen del recurso que interpone la beneficiaria del sistema público de Seguridad Social, la cual pide el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta, pretensión que, conforme al artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social, tal y como ocurre en cuadros clínicos como el examinado, ha de serle reconocida. Y para ello esta Sala va a reproducir los propios razonamientos que emplea el Magistrado de instancia y que definen la situación solicitada, aún cuando aquél no se la haya reconocido. Dice así el Juez "Actualmente, por su inestabilidad y pérdida de equilibrio no puede permanecer por sí solo en estado de bipedestación y ni siquiera mantener la sedestación continuada, necesitando ayuda de muletas de apoyo e incluso de terceras personas, aunque solo sea para cambiar de postura, sentarse o levantarse..."

Y es que no podemos perder de vista que el hecho de que una persona, por su estado físico o merma de facultades, consiga desempeñar una actividad profesional remunerada, con un evidente esfuerzo añadido y afán de superación, no puede servir, en contrapartida, para negar un derecho, una prestación que legalmente le corresponde, aún cuando en supuestos como el examinado el hecho de perder la capacidad para el trabajo que desarrollaba implique necesariamente reconocerle una inhabilidad para todo tipo de profesión u oficio.

Es por todo ello por lo que ha de desestimarse el recurso de la Entidad Gestora y estimar el de la demandante.

Fallo

DESESTIMANDO el recurso interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y estimando el también interpuesto por DOÑA Sofía , ambos frente a la sentencia de fecha 22 de julio de 2003, dictada en autos número 406/2003 seguidos ante el Juzgado de lo Social número 1 de los de Badajoz y su provincia, entre las partes recurrentes, REVOCAMOS la resolución recurrida, dejándola sin efecto, para, estimando la demanda deducida por la citada en segundo lugar frente a la Entidad Gestora, declarar a la actora afecta de una incapacidad permanente absoluta, condenando a la demandada a estar y pasar por la precedente declaración y al abono de las prestaciones que legalmente le correspondan.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de las 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta nº 2410 abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle Miguel Ángel, nº 17-19, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta 1131 que esta Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en AVDA. ESPAÑA CÁCERES, de CACERES, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.