Sentencia Social Nº 67/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 5170/2006 de 23 de Enero de 2007

Encabezamiento

RSU 0005170/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00067/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0018095, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0005170 /2006

Materia: OTROS DCHOS. LABORALES

Recurrente/s: Jose Pedro

Recurrido/s: SITIO DE ENCUENTRO SL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 10 de MADRID de DEMANDA 0000375

/2006 DEMANDA 0000375 /2006

Sentencia número: 67/2007 /T/

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

MANUEL RUIZ PONTONES

En MADRID a veintitrés de Enero de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia,

compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 0005170 /2006, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. LUIS CÓZAR AGUILAR en nombre y representación de DOÑA Jose Pedro , contra la sentencia de fecha dieciocho de julio de dos mil seis, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 010 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000375 /2006, seguidos a instancia de Jose Pedro frente a SITIO DE ENCUENTRO SL Y FOGASA, parte demandada, en reclamación por DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La demandante DOÑA Jose Pedro , con NIE n° NUM000 ha prestado servicios para la empresa "SITIO DE ENCUENTRO SL", desde 23-I-2006, con la categoría profesional de ayudante de Camarero y salario diario con inclusión de las partes proporcionales de pagas extras de 27,90 Euros, más una cantidad de naturaleza extrasalarial por "Dietas Transportes".

SEGUNDO.- Se ha celebrado el intento conciliatorio previo el día 10-04-2006 por presentación el día 27-03-2006 de papeleta en solicitud de conciliación con el resultado de "sin efecto". (Folio n° 3 de autos).

TERCERO.- Don Santiago en concepto de Administrador de la mercantil "Sitio de Encuentro SL" dedicada a la actividad de la Hostelería (Bar), y con domicilio en c/ Las Pedroñeras, n° 40 de Madrid, suscribió con la demandante contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, el día 23.01.2006 para la prestación de servicios con la categoría profesional de Ayudante de Camarero. (Folio n° 79 de autos).

CUARTO.- El día 31.01.2006 la demandante percibió, de conformidad con la hoja de salarios correspondientes a 9 días, el importe de 251,10 euros por el concepto de salarios con inclusión de las partes proporcionales de pagas extraordinarias, importe que elevado al mensual supone 837,00 euros con inclusión de prorrata de pagas, y como percepción extrasalarial sin cotización a la Seguridad Social la cantidad de 32,90 euros por "Dietas-TR". (Folio n° 80 de autos).

QUINTO.- La demandante no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de miembro del comité de empresa ni de delegada sindical.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda por despido interpuesta por DOÑA Jose Pedro frente a "SITIO DE ENCUENTRO SL", declaro que, no habiendo quedado acreditadola existencia del despido verbal que se dice producido el 09-03-2006, absuelvo a la empresa demandada de la reclamación frente a la misma formulada.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la pretensión del trabajador al considerar que no ha acreditado la existencia de la relación laboral desde el 31-01-06 ni que fuese objeto de despido verbal en fecha 9-03-06, la representación letrada del trabajador interpone recurso de suplicación formulando tres alegaciones.

Siendo la suplicación un recurso de carácter extraordinario, la actividad revisora que en el mismo corresponde a la Sala queda limitada a la materia marcada por el recurrente, de forma tal que sólo las infracciones denunciadas por éste pueden ser examinadas en tal fase procesal, ya que lo contrario equivaldría a atribuir a la Sala la construcción ex officio del recurso, menoscabando su posición de imparcialidad.

La realidad del hecho del despido plantea problemas cuando el empleador niega la rotura del contrato de trabajo por su voluntad y tal hecho haya de ser determinante de la decisión judicial. Según reiterada jurisprudencia, al trabajador le corresponde acreditar este hecho (STS 26-07-1988 -Ar. 6234- y 7-12-1989 -Ar. 9194 -). Corresponde a la parte demandante la acreditación de los hechos constitutivos de su pretensión que, respecto de la acción ejercitada de despido, son la prestación de servicios, categoría, antigüedad y salario, así como el hecho de haberse producido el despido que es el que constituye la causa de pedir de la parte. Y del relato fáctico, no se desprende que se haya acreditado el hecho del despido verbal. Es cierto que el despido verbal es de difícil acreditación por no admitirse su existencia por el empleador, pero cabe una acreditación indirecta mediante requerimiento por escrito de reposición en el puesto de trabajo, la comparecencia posterior, al pretendido despido verbal, con testigos para acreditar la negativa del empleador a que el trabajador ocupe su puesto de trabajo, etc. Y en el presente caso parecía fácil la presentación de testigos ajenos a la empresa que acreditaran si en determinada fecha dejó de prestar sus servicios como camarera en el bar de la demandada. Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora, contra la sentencia de fecha 18 de julio de 2006 dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Madrid , en autos nº 375/06, seguidos a instancia de Jose Pedro contra SITIO DE ENCUENTRO S.L., en reclamación por DESPIDO, confirmando la misma.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2827000000517006 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.