Sentencia Social Nº 67/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1583/2007 de 11 de Enero de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00067/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2007 0101631, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001583 /2007

Materia: RECARGO DE ACCIDENTE

Recurrente/s: LAMINADOS GONVELSA S.A.

Recurrido/s: INSS, TGSS , Eugenio

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO de DEMANDA 0000795

/2006

SENTENCIA Nº: 67/08

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN

En OVIEDO a once de Enero de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0001583/2007, formalizado por la Procuradora Dª ISABEL FERNÁNDEZ FUENTES, en nombre y representación de LAMINADOS GONVELSA S.A., contra la sentencia de fecha quince de febrero de dos mil siete, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000795/2006, seguidos a instancia de LAMINADOS GONVELSA S.A. frente al INSS, TGSS y Eugenio , parte demandada representada por el LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, las dos primeras, D. JUAN JOSE NAREDO PANDO, la tercera, en reclamación de RECARGO DE PRESTACIONES, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha quince de febrero de dos mil siete por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- El trabajador Don Eugenio , nacido el 3 de septiembre de 1965, afiliado a la Seguridad Social con el número NUM000 , venía prestando sus servicios por cuenta y orden de la empresa LAMINADOS GONVELSA, S.A. dedicada a la actividad de comercio al por mayor de hierro y acero, desde el 2 de marzo de 1988, con la categoría profesional de Mozo de Almacén, y con una retribución diaria de 56,87 euros.

2º.- El día 18 de marzo de 2005 el trabajador sufrió un accidente mientras se encontraba en el centro de trabajo de la empresa sito en el Llanera, realizando trabajos por cuenta y orden de la empresa demandante, a resultas del cual el trabajador resulto lesionado, siendo declarado afecto de Incapacidad Permanente Total por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 28 de junio de 2005, conforme al siguiente cuadro clínico: FX abierta grado II Tercio distal de tibia y peroné izquierdos. Fx de maleolo interno izquierdo.

La actividad del trabajador consistía en transportar con ayuda de un puente grúa manejado con botones de telemando, vigas metálicas desde la zona de apilamiento hacia las máquinas de cortar perfil o bien simplemente para separar las vigas necesarias, en función del pedido realizado en cada momento.

El trabajador engancha una viga por uno de sus extremos con un gancho. La viga es izada ligeramente y en la altura necesaria para proceder a colocar un taco de madera bajo la misma de modo que quede levantada. Realizado esto se efecto a la misma operación en el extremo contrario. Izada la viga se procede al estrobo, primero por un lado y luego por el otro, por medio de una cadena. Sujeta por un lado con la cadena es izada ligeramente y a continuación se sujeta por el lado opuesto, siendo ya izada completamente y llevada al lugar oportuno.

El accidente se produjo cuando el trabajador don Eugenio , una vez colocados los tacos de madera, coloca la cadena en un lado de la viga y la iza para dirigirse después al lado contrario. Llegado al lado contrario la viga se sale de la cadena y se precipita sobre el trabajador atrapando su pierna derecha.

Las vigas que el trabajador manipula cuando se produce el accidente tienen unos 15100mm de longitud y 238 Kg de peso.

La empresa entrego al trabajador La Evaluación de Riesgos de su Puesto de Trabajo y un Extracto del Plan de Emergencias.

3º.- Como consecuencia del accidente, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social realizó la oportuna investigación sobre el accidente emitiendo el correspondiente informe, que se da por reproducido en su integridad. No obstante, en lo que aquí interesa, en el referido informe se establece como causa del accidente "el inadecuado procedimiento de trabajo desde el punto de vista de la seguridad del trabajador y ello por las siguientes causas: el trabajador se sitúa para realizar su actividad en el radio de acción de cargas suspendidas, el trabajador no dispone durante el tiempo en que la carga permanece suspendida de total visibilidad de ésta y ello por la longitud de la carga y la necesidad de desplazarse de un extremo a otro de la misma, el procedimiento de sujeción de la carga en suspensión no garantiza la estabilidad de la carga y el que no se produzca un desprendimiento repentino, originando.. así un riesgo grave de atropamiento, actualizado en el caso concreto..., lo que constituye infracción empresarial directa a lo que se establece en los art. 14.1,2,3 ; 15,1 a) y 17.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales ".

Se extendió acta de infracción por la que se tipificó la conducta empresarial como una infracción grave proponiendo una sanción de 3.000 EUROS, siendo confirmada la sanción por resolución de fecha 28 de noviembre de 2005, de la Consejería de Justicia, Seguridad Pública y Relaciones Exteriores, contra la que se interpuso por parte de la empresa recurso contencioso administrativo, que fue estimado parcialmente por la sentencia de fecha 12 de julio de 2006, dictada por el Juzgado Contencioso Administrativo nº 5 de Oviedo , que minoro la sanción a 1503 euros, manteniendo la existencia de infracción grave.

4º.- Asimismo, a instancia de la Inspección de Trabajo se inició expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad, que concluyó con la Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 14 de febrero de 2006 por la que se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador D. Eugenio el día 18 de marzo de 2004, y en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones de incapacidad temporal derivadas del accidente de trabajo citado, y de todas aquellas prestaciones de Seguridad Social reconocidas o que se pudieran reconocer en el futuro derivadas del mismo accidente de trabajo, sean incrementadas en el 50% con cargo a la empresa ahora demandante que debería constituir en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste necesario para proceder al pago de dicho incremento durante el tiempo en que aquellas prestaciones permanezcan vigentes, calculando el recargo en función de la cuantía inicial de las mismas y desde la fecha en que éstas se hayan declarado causadas.

5º.- Disconforme con el recargo, la empresa formuló la preceptiva reclamación previa que fue desestimada por resolución de 1 de septiembre de 2006.

6º.- Agotada la vía administrativa, la empresa LAMINADOS GONVELSA, interpuso demanda ante los Tribunales el día 19 de octubre de 2006.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario por la representación del trabajador.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia del Juzgado de lo Social nº Cuatro de Oviedo, que desestimó la demanda de la empresa Laminados Gonvelsa S.A., interpuesta contra la Resolución del INSS que declara el recargo de prestaciones en las consecuencias del accidente sufrido por el trabajador Eugenio , es recurrida por la misma, articulando un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191,b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , en el que interesa la revisión de los hechos probados.

Solicita en primer lugar que se sustituya la categoría mozo de almacén por la de mozo de almacén especialista, invocando como documentos que avalarían la revisión, los que obran al folio 107, escrito de la representación del trabajador, los folios 166 a 189, recibos de salarios y 193, fotocopias de certificación de salarios de Asepeyo (dice profesión mozo, categoría mozo especialista).

En segundo lugar interesa que se añada al final del hecho probado segundo un último párrafo del siguiente tenor literal: "asimismo le fue impartida formación en materia de previsión de riesgos laborales y en particular sobre riesgos en las operaciones de manipulación de cargas con medios mecánicos".

Señala el folio 16 de los autos como base de su petición (informe de la Inspección de Trabajo).

SEGUNDO.-La jurisprudencia deja sentado que el motivo que hoy regula el citado artículo 191, b) de la Ley de Procedimiento Laboral exige: a) señalar el hecho expresado u omitido en la sentencia de instancia y que el recurrente cree equivocado; b) citar concretamente la prueba documental o pericial que, por si sola, demuestra la equivocación del juzgador; c) que tal equivocación sea evidente, manifiesta y clara, y d) que el recurso fije con precisión la rectificación que pretende. Esta última exigencia se viene mitigando desde 1986 para el caso de que se desprenda, sin lugar a dudas, cual es la intención de la parte, línea confirmada por el Tribunal Constitucional en sentencia 230/2000, de dos de octubre .

En cuanto a los documentos que puedan determinar la revisión de los hechos probados, la citada jurisprudencia señala aquellos "que por sí mismos hagan prueba de su contenido", rechazando la revisión de la relación fáctica basándose en las mismas pruebas en que aquélla se funda, porque ello equivale a sustituir la interpretación que de la mima hizo el juzgador por la apreciación personal y subjetiva de la parte. Asimismo se afirma que la revisión de hechos probados sólo puede alcanzar éxito si va respaldada de documentos o pericias incorporados a los autos que por su manifiesta eficacia probatoria evidencien el error del juzgador, sin que el recurrente pueda apartarse de dicha formalidad y limitarse a exponer su personal criterio valorativo de la prueba, siendo preciso concretar la parte del documento en que con toda evidencia resulte ser cierto lo alegado y que sea base esencial a los efectos del pronunciamiento, debiendo demostrarlo con evidencia, o lo que es igual, que lo demuestre claramente en forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a presunciones o cálculos y reglas que impliquen ausencias de lo evidente por muy lógicas que resulten, sin ninguna clase de razonamiento ni hipotéticas deducciones.

De un primer momento en el que la jurisprudencia exigía el carácter de "auténtico" del documento invocado se pasó a apreciar la aptitud del mismo a efectos de revisión sobre conceptos como idóneo, suficiente o fehaciente, correspondiendo al órgano de suplicación la facultad de calificar dicha aptitud, si bien sometida a unas reglas como son que no se pueda efectuar una nueva valoración global de la prueba o que, ante documentos de los que se pueda obtener conclusiones contrarias, debe prevalecer la solución dada por el juez de instancia, "órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba" (STC 44/89 , de 20 de febrero), con la salvedad de que esa libre apreciación sea responsable (STS 2-3-80 y 10-3-94 ).

TERCERO.-Pues bien, en cuanto a la primera modificación, hemos de recordar que la acción se entabla con la formulación de la demanda, que prefigura los hechos sobre los que se apoya la pretensión, de forma que una estimación íntegra correspondería a una Sentencia que reproduce esos hechos. La demanda contiene la afirmación de que la categoría del trabajador era la de mozo de almacén, por lo que no puede introducirse ahora la modificación pretendida.

Pero, aun cuando la precisión se introdujera (que no es así por la razón indicada) es evidente que la modificación no tiene trascendencia en el fallo, pues la diferencia en la formación entre mozo de almacén y mozo especialista de almacén nada supone ante la causa de la infracción que se aprecia por la Inspección, que es acogida en la Resolución del INSS, confirmada por la Sentencia de instancia, esto es, el inadecuado procedimiento de trabajo desde el punto de vista de la seguridad del trabajador.

En cuanto al segundo aspecto, la empresa recurrente trata de ver la trascendencia de la modificación para enfrentarla a la afirmación contenida en la Sentencia de que no consta "que hubiera recibido el curso específico de seguridad en el trabajo con puente grúa". No existe esa contradicción, ya que uno es haber recibido "formación en las operaciones de manipulación de cargas con medios mecánicos", lo que es perfectamente comprensible en el caso de un mozo de almacén, y otra cosa distinta la específica de "trabajo con puente grúa", que es lo que la magistrada de instancia declara probado con vista de las diversas pruebas practicadas, aspecto concreto que no está contradicho por la declaración general que se trata de introducir.

Por todo ello el motivo se rechaza.

CUARTO.-Con cita del artículo 191 c) del mismo Texto Procesal se formula un segundo motivo, denunciando, en un primer apartado, infracción, por inaplicación, del artículo 42,5 del Real Decreto 5/00 de 4 de agosto (Texto Refundido de la Ley sobre infracciones y sanciones en el Orden Social).

El citado precepto dice que "la declaración de hechos probados que contenga una sentencia firme del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, relativa a la existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales, vinculará al orden social de la jurisdicción, en lo que se refiere al recargo, en su caso, de la prestación económica del sistema de Seguridad Social".

Precisamente sostiene la representación de la empresa que la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo 5 de Oviedo,de 12-7-05 , de la que obra copia en los autos, recoge como probado ese extremo que pretendía incluir en los hechos (formación en las operaciones de manipulación de cargas con medios mecánicos). La mencionada Sentencia, recaída en proceso al que no acude el trabajador, rebaja la sanción impuesta originariamente.

Pero ya hemos visto en el apartado anterior que esa declaración de hechos no se contradice con la recogida en el Orden Social, sobre la no formación específica en el manejo de puentes grúa, con lo que no se da esa discordancia que pretende ver la recurrente entre ambas resoluciones judiciales.

QUINTO.-A continuación se denuncia infracción del artículo 123,1 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el artículo 131,3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de RJAP.PAC , por entender que se vulneró el principio de proporcionalidad con la ratificación del recargo en porcentaje del 50%, frente al 30% que constituía la petición subsidiaria en la demanda y es la única en vía de recurso.

Pero, permaneciendo inmodificados los hechos que se declaran probados, nos hallamos ante un incumplimiento del deber de seguridad al utilizar un procedimiento de trabajo inadecuado tal como señala el informe de la Inspección de Trabajo. Aunque la Sentencia de instancia señala con mayor énfasis lo referente a no cualificación del trabajador para las tareas que desempeñaba (mozo de almacén en manejo de una grúa), también coincide con las razones que se recogen en la Resolución del INSS como causa del accidente, que señala la necesidad de que ese trabajo se realizase por mas personas, mientras el accidente se produjo cuando el operario actuaba solo. En conclusión, no se aprecia elemento alguno de los que se recogen en las sentencias citadas por la recurrente para reducir el porcentaje del recargo, lo que determina la desestimación del recurso.

Por cuanto antecede,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa LAMINADOS GONVELSA S.A. contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Eugenio , sobre recargo de prestaciones, confirmamos íntegramente la Resolución de instancia,con pérdida de los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir a los que se dará el destino legal. Conforme a lo dispuesto en el artículo 233 de la Ley de Procedimiento Laboral , se imponen a la recurrente las costas del presente recurso, entre las que se incluyen los honorarios del letrado de la parte recurrida e impugnante en la cuantía de trescientos (300) euros.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, en el plazo de diez días para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo acreditarse al personarse en ella haber efectuado el depósito especial de 300,51 Euros en la cuenta número 2410, clave 66, que dicha Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito de Madrid, si fuere la empresa condenada quien lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorporándose su original al correspondiente libro de sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvase los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado,lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.