Sentencia Social Nº 67/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 5211/2007 de 29 de Enero de 2008

Encabezamiento

RSU 0005211/2007

T.S.J. MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00067/2008

Sentencia nº 67

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 5ª

MADRID

Ilmo. Sr. D. Juan José Navarro Fajardo :

Presidente :

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz :

Ilmo. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez :

En Madrid, a 29 de enero de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 67

En el recurso de suplicación nº 5211/07-5ª interpuesto por INYPSA INFORMES Y PROYECTOS, S.A. representado por la Letrado Dª VICTORIA CALDEVILLA CARRILLO, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUMERO 9 de MADRID, en autos núm. 475/07 siendo recurrido D. Jose María , representado por el Letrado D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ FRANCO. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan José Navarro Fajardo

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Jose María contra INYPSA INFORMES Y PROYECTOS, S.A. en reclamación sobre DESPIDO en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 13 DE JULIO DE 2007 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.- D. Jose María ha prestado sus servicios para la demandada desde el l julio de 1975, primero como Director de Unidad, Subdirector y a partir de 18.12.1996 como Director General.

En esta fecha se le otorgan poderes para ejercitar en España y en cualquier país del mundo, las facultades que refiere la Escritura de apoderamiento que obrante a los folios 368 a 376 se dan íntegramente por reproducido. En nombre de la demandada el actor suscribió los contratos que obrantes a los folios 378 a 657 se dan íntegramente por reproducidos:

El salario que el actor viene percibiendo, en un salario bruto anual fijo de 110.599 euros.

Además percibía un salario variable o pago de gratificaciones. Este pago se abona pasando gastos de viaje, y otros gastos inexistentes y fuera de nómina.

El actor ha venido cobrando este variable todos los años.

El variable teórico para el año 2006 ascendía a 29.395,57 euros.

El mismo se abona por semestres. En octubre el 40% y el resto (60%) en Abril del año siguiente.

Correspondiente al primer semestre del 2006 (40%), el actor percibió 7.339,00 euros, no cobrando el 60% restante en abril/07 que ascendería a 11.008,50 euros.

Sumado salario fijo y variable asciende a 128.946,50 euros anuales (folios 92 a 140; interrogatorio empresa y testificales D. Gaspar y D. Carlos Francisco ).

SEGUNDO.- El actor dependía del Consejero Delegado nombrado por el Consejo de Administración D. Gonzalo del que dependen otras tres direcciones generales: El actor lleva la Dirección General de Desarrollo Territorial y Social. De ella depende a su vez una subdirección general de mercado exterior y nueve negocios, uno de ellos era Catastros y O.P que engloba unos 60 proyectos , también depende la unidad de negocio ARVE del que el actor era responsable, así como Gerente Único nombrado por Inypsa y los demás participantes de la UTE denominada ARVE-2004. Arve finaliza el 23.5.07 (folio 90 y testifical D . Gaspar ).

En ARVE el actor realizó jornada de trabajo partida igual que otros trabajadores desde 1988 a 1995. De 1995 hasta febrero/07 iba unas horas y a partir de febrero/07 vuelve a ir todos los días a jornada completa.

Inypsa facturaba en ARVE por el trabajo del actor como Gerente por horas (testificales Dña. María Esther y D. Cristobal ).

TERCERO.- El 16 de Abril de 2007 es despedido el actor mediante carta del siguiente tenor literal:

Por medio de la presente ponemos en su conocimiento que la Compañía ha tomado la decisión de proceder a su despido disciplinario con efectos de la notificación de la presente comunicación.

Loshechos quehanmotivadolapresentedecisiónse concretan en los siguientes:

En el mes de mayo de 2006 se hace cargo de la Dirección de la Unidad de Catastros, integrada dentro de la Dirección General de Desarrollo Territorial y Social, de la que es responsable desde hace tiempo, por la salida de la Empresa de D. Carlos Daniel .

La citada Dirección de Catastros tiene, entre sus proyectos, el Proyecto de Catastro en Ecuador, denominado "Modernización del sistema de información predial y ejecución de las campañas de catastro y regularización de tierras", siendo el jefe de Proyecto D. Lucio .

Entre sus funciones se encuentra el seguimiento y control directo del citado Proyecto, no constando que se haya desplazado para su supervisión y control en ningún momento hasta el mes de enero de 2007.

Todos los informes de situación del citado proyecto, visados por Usted, daban los beneficios aproximadamente 400.000 euros.

No obstante en el mes de enero de 2007 se pone de manifiesto que existen unas pérdidas de casi un millón de dólares, lo que supone que no sólo no se ganan 400 mil euros sino que se pierde 1 millón de dólares, lo que supone más de 1 millón de euros. Esta nueva estimación viene como consecuencia un viaje realizado por Usted a Ecuador el 17 de enero por espacio de 7 días.

La situación resulta sorprendente por cuanto hasta la fecha, y en función de los informes remitidos y visados por Usted, los resultados del proyecto eran positivos.

Sin embargo es más sorprendente su actitud posterior por cuanto en las conversaciones que mantiene con el Consejero Delegado, realiza una serie de peticiones absolutamente inaceptables.

Así, durante las reuniones que se vienen manteniendo viene a requerir a la empresa que, por ocuparse de solucionar el problema planteado con dicho proyecto, la suscripción de un documento en términos inaceptables, hasta el punto que en documentó remitido a la empresa el 5 de febrero de 2007 establece expresamente:

"Respecto de mi disponibilidad para realizar las funciones de Seguimiento y control del Proyecto, indistintamente desde Ecuador o Madrid, te reitero nuevamente mi total disponibilidad para colaborar en la conclusión del proyecto con la mínima demora posible y tratando de minimizar los actuales impactos económicos negativos, sin embargo, la actitud que vienes manteniendo de bloqueo total, me esta resultando imposible llegar a un acuerdo contigo respecto de mis condiciones y periodos de desplazamiento a Ecuador, así como en la forma de hacer el Seguimiento y Control del proyecto."

A este respecto es de significar:

l.- Es Usted el responsable del Proyecto, y en consecuencia el responsable de llevar a efecto el Seguimiento y Control del mismo, por lo que no aporta nada su disponibilidad ya que está implícita en sus obligaciones.

2.- En las conversaciones que se mantienen con Usted se le responsabiliza precisamente de la falta de seguimiento y control no siendo aceptable ni entendible que se pase de unos beneficios de 400 mil Euros a unas pérdidas de l millón de dólares en un mes.

3.- Resulta todavía más sorprendente que entre las condiciones respecto de las que quiere llegar al acuerdo se encuentre una significativa reducción de las pérdidas informadas, lo que hace suponer que la información que trasmite respecto de las perdidas no es real. Remite así mismo el día 5 de febrero documento en el que establece los criterios en los que basa su disponibilidad para realizar el Seguimiento y Control del Proyecto, que son los siguientes:

1.- Establece; para un apropiado seguimiento y control del proyecto, viajes sucesivos de aproximadamente 15 días de duración cada 1,5 meses. A este respecto es de significar que Usted, desde que se ha hecho cargo del Proyecto; no ha realizado ningún desplazamiento para el seguimiento lento y control del proyecto, a diferencia de la actuación llevada a cabo por el anterior responsable.

2.- Mantenimiento del status de Director General, con reparto provisional de funciones, que no se vea reflejado en el organigrama de la empresa, reparto provisional que se establece como plazo límite, cuando el proyecto esté al 90% de su ejecución y no se detecte problema grave significativo, valoración que será realizada por su parte y lo será en función de la facturación al cliente.

3.- El restablecimiento inmediato de su responsabilidad como Director General lo sería hasta que cumpla 65 años, siempre que las pérdidas económicas finales del Proyecto sean inferiores a 320.000 ?. En caso de que las pérdidas fueran superiores a dicha cifra, cesará en su responsabilidad de Director General, comprometiéndose Inypsa a asignarle un puesto en el centro de trabajo de Madrid, acorde con su categoría profesional hasta cumplidos los 65 años.

4.-Viajes en categoría de bussines, lo que es contrario a la normativa interna de la empresa.

5.- Asunción de los gastos por Inypsa de los viajes de algún familiar en caso de que tengan que desplazarse a Ecuador por motivos de enfermedad o similar.

En la comunicación remitida el mismo día 5 de febrero, a la que hemos hecho referencia anteriormente señala expresamente que "Debido a la situación critica de salud en la que me encuentro por la tensión acumulada en estos últimos días, y a pesar de haber solicitado, como tu sabes, pasaje para viajar a Quito el próximo miércoles, día 7 de febrero, es posible que me vea obligado a posponer este viaje hasta que mi situación de salud me lo permita."

Efectivamente, ante el rechazo de sus condiciones, el día 6 de febrero presentó la baja médica, lo que provocó su no desplazamiento a Ecuador, habiéndose desplazado Carlos Francisco , que se une a D. Constantino , perteneciente a la Dirección financiera, y que ya se había desplazado a Ecuador a fínales del mes de enero.

Ante lo sorprendente de su planteamiento y de la situación creada, se solicitó al Sr. Carlos Francisco un informe respecto de la situación real del Proyecto, tanto en relación a su evolución como en relación a la situación económica real y medidas para reconducir la situación.

El resultado de dicho informe remitido en fecha 20 de Marzo de 2007 es que a la finalización del Proyecto, que se estima en mayo de 2008, se tendrían unos resultados positivos de, aproximadamente 290.000 ?, copia del cual se adjunta a la presente comunicación como parte integrante de la misma.

De todo lo anterior cabe concluir:

1.- Ha incumplido sus responsabilidades de Seguimiento y Control del Proyecto denominado "Modernización del sistema de información predial y ejecución de las campañas de catastro y regularización de tierras", del que era directamente responsable.

2.- Ha dado una información económica del citado Proyecto que no se ajusta a la realidad.

3.- En base a dicha información ha tratado de obtener unas garantías o blindajes respecto de su situación sobre la base de reducir las pérdidas a menos de 320.000 C.

4.- Ha solicitado condiciones que van en contra de la política de la Empresa, de la que es perfecto conocedor, habida cuenta su antigüedad.

En consecuencia, entendemos que su conducta constituye una clara transgresión de la buena fe contractual y un abuso de confianza en el desempeño de su trabajo, consideradas como causa suficiente de despido por el art. 54,2 d) del Estatuto de los Trabajadores y disposiciones complementarias, que nos facultan para tomar la presente decisión.

Quedando a su disposición en las oficinas de la empresa la propuesta de liquidación calculada a la fecha de efectos del despido.

Sírvase firmar copia de la presente como acuse de recibo de la misma.

Recibí , no conforme".

CUARTO.- El actor llevó a cabo la negociación en representación de Inypsa y suscribió en su nombre el contrato para la ejecución del proyecto de modernización del sistema de Información predial y ejecución de las Campañas de Catastro y Regularización de la tenencia de tierrasde Ecuador, por un importe de 8.499,848 $ (folios 378 a 407).

El proyecto se inició en febrero de 2005, estando como jefe de proyecto D. Lucio y como Director de la Unidad de Catastros (Dependiente del demandante), D. Carlos Daniel .

Desde mayo 2006, con motivo de la salida de Inypsa de D. Carlos Daniel , el actor asume también las funciones de Dirección de la Unidad de Catastros y por tanto de Seguimiento y Control del proyecto de Catastro en Ecuador.

Desde mayo/2006 hasta diciembre/06 el actor no se traslada a Ecuador, y según las informaciones que mensual y trimestralmente remite desde Ecuador al jefe de proyecto, evolucionaba económicamente según lo previsto (folios 658 a 706).

El 19.12.06 según presupuesto del propio actor el proyecto da unos beneficios de 246.705 euros (folios 708 a 713).

El proyecto tenía un plazo de ejecución que finalizaba el 10.10.2007 y una penalización diaria de 17.000 $ (testificación D. Gaspar ).

Al aparecer dificultades por desplazamientos de terreno, dificultades para fotografiar en vuelo, necesidad de personal lo que exigía un aplazamiento de ejecución, el actor se traslada a Quito el 17.1.07, para solventar dichos problemas y conseguir un aplazamiento en la ejecución.

En Quito se reunen el demandante con el jefe de proyecto (Sr. Jose María con otros técnicos y el cliente).

El 22.1.07 el actor comunica por teléfono al Sr. Gonzalo las dificultades de conseguir un aplazamiento, y los costes que ello conllevaba lo que podía dar unas pérdidas de aproximadamente un millón de dólares.

El Sr. Gonzalo tranquilizó al actor diciéndole que las pérdidas eran de la empresa y que había que darle una solución al problema. (interrogatorio partes).

El 29.1.07, remite el actor al Sr. Gonzalo el correo fechado e1 28.1.07 y que obrante a los folios 61 y 62 se da íntegramente por reproducido.

El 6.2.07, remite el actor a D. Gonzalo el correo electrónico adjuntando escrito el 5.2.07 y propuesta en relación al proyecto de Ecuador y que obrante a los folios 721 a 725 se da íntegramente por reproducido.

El actor causa baja por IT el de 6.2.07 hasta el 9.2.07 (folios 728 y 730).

El 2.2.07 remite el actor correo electrónico a la empresa señalando que viajará a ecuador el día 7.2.07.

E1 6.2.07 remite nuevo correo al Sr. Gonzalo adjuntando escrito 5.2.07 cuyo último párrafo expresa:

"Debido a la situación crítica de salud en la que me encuentro inmerso por la tensión acumulada estos últimos días y, a pesar de haber solicitado, como tu sabes, pasaje para viajar a Quito el próximo Miércoles, día 7 de febrero, es posible que me vea obligado a posponer este viaje hasta que mi situación de salud me lo permita."

El6.2.07 el Consejero Delegado remite el comunicado sobre reajustede funciones y que obrante al folio 74 y 75 se da íntegramente por reproducido.

El 8.2.07 remite el actor correo electrónico al Consejero Delegado del siguiente tenor literal:

" Gonzalo :

Como ya te he puesto de manifiesto en muchas ocasiones, personalmente y por escrito, lo hago una vez más, a petición tuya, dado que en la conversación telefónica que mantuvimos ayer, Miércoles día 7, por la mañana, me expresaste tu necesidad de conocer, una vez más, mi resolución de viajar a Quito (Ecuador) para tratar de solucionar el tema del proyecto catastro Ecuador.

Lamento y espero me disculpes, no haberte enviado mi contestación en la tarde de ayer, pues como te explicó mi mujer, Araceli , estaba incapacitado emocionalmente para hacerlo, aunque ya te anticipo, mi firme resolución de incorporarme al proyecto de catastro, viajando a Quito, cuanto mi situación personal de salud mejore y mi médico lo permita, (mí próxima visita será mañana viernes, día 9, a las 20,30 horas).

Por tanto, te expreso firmemente mí deseo de colaboración en todo aquello que el proyecto de Catastro necesite, así como mi disponibilidad para viajar a Quito y tratar de minimizar los riesgos económicos y de plazo de ejecución que en tal proyecto existen actualmente, haciéndome igualmente cargo del proyecto desde Madrid. De hecho, si no se hubiese producido la gravísima situación que acaeció en la sala de reuniones de la 6ª planta el pasado lunes día 5 aproximadamente a las 12,00 horas, y que desencadenó todo el proceso de ansiedad que actualmente estoy viviendo (me refiero a la información que me distes de que habías grabado la conversación que ambos mantuvimos), yo, Jose María , estaría hoy en Quito (Ecuador), ya que en esa fecha, 5 de Febrero, tenía solicitado y confirmado el billete para viajar a Quito el Miércoles, día 7, billete que finalmente, tuvo que anularse por la situación grave y de baja médica en que me encuentro.

Confío Gonzalo , en que te quede claro mi firme decisión de colaboración en este proyecto, colaboración que, en todo momento y desde mi vuelta del viaje a Quito el pasado 24 de Enero, te he puesto de manifiesto.

Saludos.

Fd°. Jose María ."

El 9.2.07 el Consejero Delegado comunica al consejero de Dirección:

"Conociendo el diagnóstico de la baja médica de Jose María , que él mismo me manifiesta, y ante la necesidad de afrontar las dificultades que presenta el Catastro de Ecuador, he tomado la decisión de encargar a Carlos Francisco la dirección del mencionado proyecto con dependencia directa del Consejero Delegado.

En mi decisión ha pesado también la disponibilidad de Carlos Francisco de fijar su residencia en Ecuador hasta la terminación del proyecto, en caso necesario."

D. Carlos Francisco se ofreció a desplazarse a Ecuador, pactando con la empresa como condiciones el traslado de su esposa (también trabajadora de la empresa) y al cumplir los 63 años la posibilidad de amortizar su puesto de trabajo.

El régimen de dichos viajes se pactó en las mismas condiciones que D. Lucio (testifical D. Carlos Francisco ).

D. Carlos Francisco desde el 15.3.2007 lleva el proyecto como experto en Gestión. Realizó el informe de situación de 28.2.07 proyectos Ecuador, y que obrante a los folios 287 a 311 se da íntegramente por reproducido.

El informe parte de que el proyecto no conlleva penalización ni otros gastos extraordinarios por motivos de ejecución en plazo.

Actualmente no se ha concedido prórroga para su ejecución, que está en función de que se cumplan los compromisos adquiridos frente al cliente para noviembre y diciembre.

Tampoco por ello se conoce si tendrá finalmente pérdidas o ganancias (testificales D. Carlos Francisco , D. Gaspar e interrogatorio de la empresa).

El 18.4.07 ocupó el cargo del actor de Director General D. Domingo (interrogatorio parte actora).

QUINTO.- El actor no ostenta ni lo ha hecho en el último año cargo de representante de personal ni sindical.

SEXTO.- En fecha 11.5.07, presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, celebrándose el acto administrativo e1 25.5.07, sin avenencia ante la oposición de la demandada.

TERCERO: en esta sentencia se emitió el siguiente fallo:

"Que ESTIMANDO la demanda formulada por D. Jose María , frente a la empresa INYPSA INFORMES Y PROYECTOSS.A., debo declarar, y declaro IMPROCEDENTE el despido del actor, efectuado el 16.4.2007, y CONDENO a la empresa demandada a que en el plazo de CINCO DIAS desde la notificación de esta sentencia opte entre la readmisión del trabajador, o la extinción del contrato de trabajo, abonando en este supuesto una indemnización de 451.312,68 Euros, y en todo caso a abonar los salarios de tramitación desde la fecha del despido 16.4.07 hasta la notificación de la sentencia, a razón de 358,18 Euros por día".

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, INYPSA INFORMES Y PROYECTOS S.A., siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha calificado de improcedente el despido del trabajador demandante, anudando a esta calificación los pronunciamientos correspondientes.

La empresa demandada ha formulado contra esta sentencia el presente recurso de suplicación, en el que plantea ocho motivos de suplicación; los cuatro primeros se fundan en el apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral ; los restantes se articulan con cita del apartado c).

El recurso ha sido impugnado por la parte demandante.

SEGUNDO.- En el motivo inicial, la parte recurrente postula la revisión del hecho probado primero en el que pretende modificar extremos del salario variable abonado al actor, según la redacción que propone, pero de los folios que cita en apoyo de la modificación propuesta no se deduce de modo directo y concluyente que exista la equivocación que se atribuye al Juzgador de instancia, siendo significativo a este respecto que la parte recurrente para apoyar lo que a su juicio se desprende de la documentación citada acuda a la declaración de la propia empresa y a las declaraciones de dos testigos, que no son prueba hábil para instar la revisión fáctica en vía de suplicación.

En el motivo segundo la parte recurrente solicita que el contenido de los documentos que el Magistrado de instancia da por reproducidos a afectos de su contenido al relato fáctico se explicite en el hecho probado cuarto, según la redacción que propone.

Aunque la redacción propuesta responda al contenido de tales documentos, lo que admite expresamente la parte recurrida, resulta innecesaria su inclusión detallada por su intranscendencia para la suerte del recurso.

En el tercer motivo se solicita por la parte recurrente la modificación del último párrafo del hecho probado cuarto, proponiendo que quede redactado del siguiente modo:

"el 18.4.07 se incorpora D. Domingo en calidad de Director General de Desarrollo Territorial, Urbanismo y Edificación".

Los folios 738 Y 740, son sendos organigramas de la empresa en los que figura su ordenación y descripción de cargos o puestos de trabajo, pero en ninguno de ello se indican las personas que los desempeñan, por lo que no cabe acceder a la revisión pretendida.

Tampoco cabe acceder a la revisión propuesta en el motivo cuarto del recurso, dado que la redacción del nuevo hecho probado propone, más que a hechos, se refiere a una diversidad de correos electrónicos de los que cabría deducir la interpretación que de los mismos extrae la parte recurrente, lo que es impropio de figurar en el relato fáctico, destinado a recoger exclusivamente hechos y no valoraciones de parte.

TERCERO.- En el quinto motivo de suplicación, primero de censura jurídica, la parte recurrente invoca la infracción del art. 1.2 del Real Decreto 1382/1985, en relación con el 2.1 .a) del ET.

Este motivo esta dirigido a combatir la apreciación del Juzgador de instancia de que no cabe calificar al demandante como alto directivo el demandante sino como la de un trabajador ordinario.

La clave de la decisión debe buscarse en la valoración de los servicios prestados y de los poderes atribuidos al trabajador demandante Sr. Juan en la empresa demandada, "Inypsa, Informes y Proyectos, S.A.". Pues bien, del examen de los datos de carácter fáctico que se contienen en la sentencia, la conclusión más segura que cabe extraer difiere de la establecida por el Magistrado de instancia.

No existe discusión en que el puesto o cargo desempeñado por el demandante era el de Director General de Desarrollo Territorial y Social, que según se explica en el hecho probado segundo, y se confirma con los organigramas de la empresa que se aportan por el propio demandante, lo que, en el supuesto enjuiciado, comportaba el desempeño de un primer escalón de dirección y mando en la empresa, figurando únicamente bajo la dependencia del Consejero Delegado designado por el Consejo de Administración de la sociedad.

Por otra parte, los poderes que tenía conferidos (folios 368 a 376) eran extraordinariamente amplios (aunque a la copia aportada parezca faltarle una página), permitiéndole los que se recogen en esos folios, el desempeño de sus cometidos con autonomía y responsabilidad.

No es aceptable el argumento que utiliza el Magistrado de instancia para excluir el carácter especial de la relación entre partes, al centrar su atención en que el demandante dependía del Consejero Delegado de la sociedad, pues es claro que este dato no excluye sino que se ajusta plenamente a la definición contenida en el art. 1, apartado 2, del Real Decreto 1382/1985 , que se refiere textualmente al ejercicio de poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad.

Siendo estas precisamente las circunstancias que concurrían por lo que hace a la actividad del demandante en la empresa demandada y recurrente, y que sus cometidos afectaban a un área o sector estratégico, de indiscutible importancia, para el desenvolvimiento global de la empresa, y que en su desempeño sólo dependía del órgano rector de la sociedad, habrá que concluir que la calificación que corresponde a la relación laboral objeto de debate es la especial de alta dirección que regula el citado real decreto.

CUARTO.- En el sexto de los motivos se invoca la infracción, por interpretación errónea, del precepto del art. 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores .

Básicamente, las imputaciones que en la carta de despido se hacen al demandante son que facilitó una información económica de un proyecto que no se ajustaba a la realidad y ocultaba la existencia de unas pérdidas del orden de 320.000 euros; y que para mantenerse en el proyecto solicitó de unas mejoras contractuales, que supuestamente iban contra la política de la empresa.

Los requisitos que la jurisprudencia exige para apreciar la deslealtad del trabajador son fundamentalmente: que con su conducta el trabajador viole los deberes de fidelidad para con su empresario; y, que el trabajador actúe con conciencia de que su conducta vulnera su deber de fidelidad.

Como estima el Magistrado de instancia, y aprecia también esta Sala, de la declaración de hechos probados no se deduce con claridad la existencia de esa actuación dolosa, es decir, no consta que la información económica facilitada por el actor responda a una ocultación maliciosa y a sabiendas del desarrollo del proyecto en cuestión, en vez de a un error acerca de sus cifras. Tampoco se advierte que la solicitud de mejoras contractuales por parte de un trabajador, por desorbitadas o excesivas que puedan ser o parecer tales mejoras, pueda suponer por sí misma un quebrantamiento de sus deberes de fidelidad o un abuso de confianza, dada la libertad de criterio que mantiene la empresa para concederlas o denegarlas.

En este caso, la inexactitud de información facilitada a la empresa por el trabajador no constituye, a juicio de la Sala, causa suficiente de despido, en aplicación de la teoría gradualista, y, sobre todo, por no aparecer clara la intención dolosa precisa para ello; y, en cuanto a la petición de mejora, aunque la empresa pueda considerarla inapropiada o inoportuna, por el momento elegido, esta consideración no puede justificar la sanción mas grave de despido, que debe quedar reservada para aquellos supuestos en que el incumplimiento resulta, además de muy grave, inequívocamente intencionado o culpable.

En definitiva, la Sala comparte en lo substancial la valoración realizada por el juzgador de instancia, quien, analizando los hechos llevados a cabo por el trabajador, considera excesivo incluirlos dentro de la calificación de falta muy grave, justificadores del despido. Por lo tanto, la Sala ha de ratificar la declaración de improcedencia del despido que se contiene en la sentencia recurrida, que debe ser confirmada en este punto.

QUINTO.- Los dos últimos motivos del recurso, el séptimo y el octavo, se dirigen a combatir el cálculo de la indemnización y de los de tramitación a cuyo pago se condena a la empresa.

En el séptimo motivo, el recurrente parte del éxito del motivo anterior, en el que postulaba la calificación de especial de alta dirección a la relación laboral que unía al actor con la empresa.

Con base en esta premisa y en el salario postulado en los motivos de revisión fáctica, se invoca en el motivo séptimo la infracción del art. 11.2 del R.D. 1385/19858 (sic) en relación con el art. 26 del mismo texto legal. El error material es fácilmente detectable, así como la intención de la parte recurrente de referirse al art. 11.2 del R.D. 1382/1985 y al art. 26 del Estatuto de los Trabajadores .

Con base en las indicadas premisas, la parte recurrente reduce la indemnización fijada en la sentencia y combate la condena al abono de salarios de tramitación.

El motivo debe ser favorablemente acogido, al menos en parte. El art. 11. 2 del real decreto regulador de la relación especial de alta dirección, en defecto de pacto, prevé una indemnización de veinte días de salario en metálico por año de servicio y hasta un máximo de doce mensualidades, sin referencia alguna al devengo de salarios de tramitación en ningún caso. Ello hace que, manteniendo la antigüedad y el salario total fijado en la sentencia de 358,18 euros diarios, la indemnización que procede definitivamente fijar será correspondiente a una anualidad de salario, que la sentencia también fija, tas sumar el fijo y el variable, en 128.946,50 euros (hecho probado primero).

Por lo hasta aquí razonado, resulta innecesario examinar el octavo y último de los motivos, pues su formulación se hace con carácter subsidiario para el supuesto de que se hubiera estimado por la Sala que la relación laboral del demandante era de carácter ordinario.

SEXTO.- Por todo lo anteriormente expuesto, procede estimar en parte el recurso de la empresa, con las consecuencias que de ello se derivan en orden a las costas y a la devolución de los depósitos constituidos para recurrir en los arts. 233 y 201. 2 de la LPL .

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada Dª. Victoria Caldevilla Carrillo, en representación de la empresa Inypsa, Informes y Proyectos, S.A. en contra de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 9 de los de Madrid de fecha 13 de julio de 2007 , en los autos 475/2007, seguidos a instancia de D. Jose María contra la empresa Inypsa, Informes y Proyectos, S.A., sobre despido. Manteniendo la declaración de improcedencia del despido, revocamos parcialmente la Sentencia de instancia, en el sentido de fijar la indemnización del actor en la cantidad de 128.946,50 ?, sin que proceda el abono de salarios de tramitación.

Firme que sea esta resolución, devuélvase a la parte recurrente el depósito constituido para recurrir y parte de la consignación efectuada en la misma cuantía en que queda reducido el importe de la condena impuesta a la empresa demandada y recurrente.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004- Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 28760000005211/07 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.