Sentencia Social Nº 67/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 4187/2008 de 30 de Enero de 2009

Encabezamiento

RSU 0004187/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00067/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0029463, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 4187/2008

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: Pilar

Recurrido/s: ASEPEYO MUTUA ACCIDENTES DE TRABAJO Y EMFERMEDADES PROFESIONALES, HOSPITAL INFANTIL UNIVERSITARIO NIÑO JESUS,

TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de MADRID de DEMANDA 1062/2007

C.A.

Sentencia número: 67/2009

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

LUIS GASCON VERA

En MADRID, a treinta de Enero de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 4187/2008, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. Maria de los Ángeles Otero Gutiérrez, en nombre y representación de Pilar , contra la sentencia de fecha 11 de abril de 2008, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 5 de MADRID, en sus autos número 1062/2007, seguidos a instancia de la recurrente frente ASEPEYO MUTUA ACCIDENTES DE TRABAJO Y EMFERMEDADES PROFESIONALES, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por incapacidad derivada de accidente de trabajo, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª MARIA LUZ GARCIA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- Dª Pilar se encuentra afiliada al Régimen general de la Seguridad Social siendo su profesión habitual la de Celadora en el HOSPITAL INFANTIL UNIVERSITARIO NIÑO JESÚS y su base reguladora 1.477,88 euros mensuales.

SEGUNDO.- El 4 de enero de 2006 la demandante sufre un accidente de trabajo. La empresa tiene cubierto el riesgo con ASEPEYO MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES.

TERCERO.- Tras dictamen del EVI de 1 de julio de 2007, por resolución de 18 de julio de 2007 se declara a la actora afecta de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables en la suma de 2.290 euros con cargo a la Mutua codemandada. Contra dicha resolución se interpone reclamación previa que es desestimada.

CUARTO.- La actora presenta secuelas de fractura cerrada de bimaleolar de tobillo izquierdo intervenido. Flexión doral: falta 15º; Eversión-Inversión: abolidas. Signos de afectación sensitivo motora de nervio cubital izquierdo a nivel de codo.

QUINTO.- En atención a su cuadro residual ha sido trasladada a la sala de cirugía pediátrica.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda interpuesta por la actora.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte (ASEPEYO).

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 15 de septiembre de 2008 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha desestimado la demanda en la que se impugna por la parte actora la resolución del INSS en la que se reconoce la existencia de lesiones permanentes no invalidantes, pretendiendo la declaración de incapacidad permanente parcial.

Frente a dicha resolución judicial se ha interpuesto recurso de suplicación por la parte demandante en el que como primer motivo, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, interesa la revisión del hecho probado quinto para que se adiciones el siguiente texto: "Que tras incorporarse a su trabajo, el Hospital "Niño Jesús" ha tenido que introducir las siguientes adaptaciones en su puesto de trabajo: no debe permanecer en bipedestación más de treinta minutos seguidos y debe evitar en lo posible las escaleras y rampas. Por ello ha sido trasladada a la sala de cirugía pediátrica", para lo cual invoca los documentos obrantes a los folios 134 a 136, consistente en informe emitido por los médicos del Servicio de Prevención del Hospital.

El motivo está destinado al fracaso. Lo que está combatiendo la parte en este momento afecta a las limitaciones funcionales que provocan las dolencias que presenta la actora y para ello se ampara en prueba documental que viene a determinar, a su juicio, aquéllas. Por su parte, la juez de instancia ha obtenido las limitaciones funcionales que declara, con valor fáctico en el fundamento jurídico primero, de la grabación aportada al acto de juicio, obtenida por detectives contratados por la Mutua demandada. Por tanto, nos encontramos con una prueba documental que pretende evidenciar el error de la juez de instancia al tomar la prueba de grabación, en orden a aquel extremo fáctico.

El motivo no puede ser admitido porque la prueba que ha tomado la juez de lo social, ya sea valorada como prueba documental -en tanto que es un soporte de reproducción de imágenes- o como prueba testifical, en tanto que la persona que ha obtenido aquellas grabación de video ha prestado declaración como testigo ante el juez de instancia, ratificando lo que en el soporte documental se presenta, resulta que la parte actora en las conclusiones admitía dicha prueba e incluso se apoyaba en ella para llevar a la convicción del juez del estado que, a su juicio, presenta la demandante, tal y como se ha constatado con el visionado del Cd en el que se ha grabado el acto de juicio. Por tanto, no cabe sino rechazar la existencia de un error en la valoración de la prueba que ha realizado el juez de instancia

Estas consideraciones se realizan sin perjuicio de resolver en el momento correspondiente, siguiendo el planteamiento de la parte recurrente, al resolver el quinto del escrito de formalización del recurso que, en alguna manera, viene a incidir en este motivo.

SEGUNDO.- En el siguiente motivo, con igual amparo procesal, se pide la ampliación del hecho probado cuarto para que se diga que "la actora presenta secuelas de fractura cerrada de bimaleolar de tobillo izquierdo intervenido. Flexión dorsal falta 15º; eversión-inversión: abolidas; signos de afectación sensitivo motora de nervio cubital izquierdo a nivel del codo. Como secuelas funcionales presenta limitaciones para la deambulación prolongada y dificultades para bajar rampas o escaleras, así como claudicación a la marcha prolongada. Presenta intolerancia para la carga", lo que pretende acreditar con los documentos que figuran a los folios 66 a 72 (informe médico de síntesis), folios 133 a 136 (informes del Servicio de Prevención).

El motivo tampoco puede ser admitido porque realmente está reiterando el contenido del motivo anterior, al querer ampliar el aquí impugnado con las limitaciones funcionales que se recogen en el informe del Servicio de Prevención, con lo cual reiteramos lo que en el anterior motivo hemos razonado en orden a la modificación del relato fáctico respecto de las limitaciones funcionales que afectan a la actora.

TERCERO.- Siguiendo con la revisión de los hechos probados, se pretende adicionar uno nuevo en el que se diga que "se tienen por reproducidas las funciones de la actora en el desempeño de su trabajo, que constan en el documento 12 de su ramo de prueba"., consistente este documento en un certificado emitido por la empresa, en el que se indican las tareas que realiza.

El motivo es irrelevante para el signo del fallo porque, realmente, no ha discusión alguna en orden al contenido de las funciones de la profesión habitual de la actora, que la juez las ha obtenido de la descripción que se recoge en el Estatuto del Personal No sanitario.

Además, no hay que olvidar que en orden a la profesión habitual, la Sala 4ª del Tribunal Supremo viene diciendo que "la valoración se realiza en función de la profesión (que no del puesto o concreta categoría profesional)", pues "... la única incapacidad permanente que exige un examen completo de toda la capacidad funcional y laboral de una persona es la absoluta -y por supuesto, la gran invalidez-; el resto esto es la parcial y la total, exige un análisis concreto de unas determinadas lesiones en comparación con una determinada profesión.........." (STS 12 de enero de 2007, R. 4045/05 ). En el mismo sentido, se ha dicho por el citado Tribunal que "no cabe identificar", a los efectos de calificación de los grados de la incapacidad permanente, " profesión habitual con puesto de trabajo habitual ni con categoría" profesional. En este punto la resolución impugnada no se aparta de la doctrina jurisprudencial en la materia de la que son exponentes, entre otras, las sentencias de esta Sala de 17 de enero de 1989 y la ya citada de 12 de febrero de 2003 (Rº 861/2002 ); de acuerdo con la primera de ellas "la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional"; y esta consolidada jurisprudencia inspira también con toda evidencia a la segunda sentencia citada, cuando afirma que la profesión habitual "permite su ejercicio en empleos o puestos distintos, pero propios del mismo grupo profesional, en el sentido que lo define el art. 22.2. del Estatuto de los Trabajadores " (STS 27 de abril de 2005, R. 998/2004). Ello nos llevaría a rechazar la documental que se invoca por la recurrente para acreditar las funciones porque en el certificado que se emite para describirlas se está haciendo una relación de las tareas que le han sido asignadas a la actora en particular, lo que se aleja del criterio que debe regir la determinación de las funciones de la profesión habitual.

CUARTO.- En el siguiente motivo, con amparo en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncia la infracción del artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social . Según la parte recurrente, tras exponer criterios interpretativos sobre el grado de incapacidad permanente que solicita, afirma que la adaptación del puesto de trabajo, en estos casos, no impide que se reconozca el grado de invalidez que postula porque éste no implica cambio de profesión sino una disminución del rendimiento del trabajador por mayor penosidad o esfuerzo. Además, atendiendo a las limitaciones que la juez ha declarado, puestas en relación con su actividad laboral, resultaría que el 47% de sus tareas no podrían ser desempeñadas, como las que suponen traslado de enfermos o su aseo o impliquen sobrecarga, que serían 11 de las 23 que tiene asignada dicha categoría profesional.

Tampoco este motivo puede prosperar porque la sentencia de instancia al interpretar el alcance del precepto legal que se denuncia como infringido no ha incurrido en su vulneración.

La juez afirma que la disminución de la capacidad laboral de la demandante, para poder ser declarada en incapacidad permanente parcial, no alcanza el 33% de la misma en tanto que del cuadro de funciones que su categoría profesional tiene, la demandante estaría limitada para aquellas que impliquen traslado de enfermos o aseo de los mismos, en tanto que sobrecargan la zona afectada por la dolencia -tobillo-. Tal razonamiento es de todo punto ajustado a derecho por cuanto que, al contrario de lo que razona el recurso, ya se haga una valoración en la forma que ha realizado la juez de instancia, tomando las lista de funciones correspondiente a su categoría profesional, u otro método, la realidad es que la actora no presenta una disminución de su capacidad laboral en un 33%. Como bien razona la juez de lo social, la demandante está limitada para ciertas y escasas funciones de su categoría profesional como celadora en el Hospital y no para esas otras funciones que, en un total de 11, destaca la recurrente dado que debe partirse de que está impedida para actividades que requieran de bipedestación prolongada o carga, lo que supone que, respecto de las que describe el recurso -la tramitación de comunicaciones verbales el traslado de enfermos, que se realiza en camilla o sillas de ruedas, la vigilancia de los enfermos y visitantes, rasurar a los enfermos que van a ser intervenidos quirúrgicamente, auxiliar en quirófano, la ayuda en amortajar a los fallecidos o el traslado de los cadáveres o hacerse cargo de los animales utilizados en laboratorios, así como lavar y asear, excepcionalmente, a los enfermos masculinos- para nada implican esas limitaciones funcionales declaradas que requieren de carga o prolongada bipedestación o marcha. Si acaso bañar a los enfermos masculinos que no puedan hacerlo por sí mismos sería una tarea que tendría la condición de actividad de carga pero, con ella tampoco se alcanzaría el porcentaje de disminución de la capacidad laboral, en tanto que tener que bañar a tales enfermos no es tarea habitual.

En consecuencia, la mayor penosidad o esfuerzo al que se refiere el recurso solo se constata de actividades que no alcanzan el porcentaje antes indicado.

QUINTO.- En el último motivo, con amparo en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncia la infracción del artículo 90.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , en relación con los artículos 10,14, 18 y 24 de la Constitución Española y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Según la parte recurrente, la prueba que presentó la Mutua demandada, consistente en informe de detectives, es ilícita por vulnerar derechos fundamentales, como el de intimidad de la actora. Se considera que la sentencia recurrida no ha ponderado adecuadamente si la Mutua ha respectado el derecho de intimidad de la trabajadora, no existiendo ninguna necesidad de acudir a ese medio de control cuando el estado de la demandante queda recogido en informes médicos, como tampoco puede admitirse que ese seguimiento sea veraz ni proporcional cuando puede ser acreditado el estado de la demandante por otros medios.

Este motivo está destinado al fracaso. El motivo planteado afecta a la prueba practica y por ello hubiera sido necesario que la recurrente hubiera formulado otro al amparo del apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento laboral para que se declarase la nulidad de la sentencia para que la juez de instancia vuelva a valorar la practicada, con omisión de la aportada por la Mutua, consistente en la de detectives, ya que en ella, en la grabación que se ha aportado en el acto de juicio, ratificado a presencia judicial, se ha basado la juez para obtener las limitaciones funcionales que provocan las dolencias declaradas probadas que de ser ilícita, debería provocar tal efecto procesal.

No obstante, en orden a la ilicitud de esa prueba, debemos advertir que la parte no lo ha invocado en el acto de juicio sino que, por el contrario y como ya hemos indicado anteriormente, mostró su conformidad con dicha prueba y en conclusiones se apoyó en la misma, entre otras, para justificar las limitaciones que presentaba la demandante. Ello significa que está introduciendo en este momento una cuestión nueva sobre la que el juez de instancia no ha podido pronunciarse y ahora no es momento procesal oportuno para su planteamiento.

Por todo lo expuesto

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Pilar , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de los de Madrid, de fecha once de abril de dos mil ocho , en los autos seguidos ante el mismo a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO y HOSPITAL INFANTIL UNIVERSITARIO NIÑO JESÚS, en reclamación por incapacidad derivada de accidente de trabajo y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00- 4187-08 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.