Sentencia SOCIAL Nº 67/2020, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 29/2020 de 06 de Febrero de 2020

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
SENTENCIA: 00067/2020
C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES
Tfno: 927 62 02 36-37-42
Fax:927 62 02 46
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MRG
NIG: 06015 44 4 2019 0002013
Modelo: N92000
TIPO Y Nº DE RECURSO: RSU RECURSO SUPLICACION 0000029 /2020
JUZGADO DE ORIGEN/ AUTOS: CCO CONFLICTOS COLECTIVOS 0000484 /2019 JDO. DE LO SOCIAL nº 003
de BADAJOZ
Recurrente: CONFEDERACION NACIONAL DEL TRABAJO
Abogado: VICENTE GONZALEZ ESCRIBANO
Recurrido: EMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA S.A. TRAGSA
Abogado: ABOGADO DEL ESTADO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ
Dª ALICIA CANO MURILLO
D. MERCENARIO VILLALBA LAVA
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. DE EXTREMADURA,
de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente,
S E N T E N C I A Nº 67/2020

En CÁCERES, a seis de febrero de dos mil veinte.
En el RECURSO SUPLICACIÓN Nº 29/2020, interpuesto por el Sr. Letrado D. Vicente González Escribano,
en nombre y representación de la CONFEDERACIÓN NACIONAL DEL TRABAJO, contra la sentencia número
402/2019 dictada por JDO. DE LO SOCIAL Nº 3 de Badajoz; en el procedimiento sobre CONFLICTO COLECTIVO
nº 484/2019 seguido a instancia de la recurrente frente a la Empresa de TRANSFORMACIÓN AGRARIA S.A.
(TRAGSA), parte representada por el Sr. Abogado del Estado; siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D.
MERCENARIO VILLALBA LAVA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: la entidad CONFEDERACIÓN NACIONAL DEL TRABAJO presentó demanda contra la EMPRESA DE TRANSFORMACIÓN AGRARIA S.A. (TRAGSA), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 402/2019 de fecha 7 de octubre de 2019.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO. La empresa TRAGSA recibió con fecha 21 de julio de 2017 encomienda de gestión de la Dirección General del Agua (MAPAMA), Confederación Hidrográfica del Guadiana, de los 'Servicios para la realización de actuaciones de contención de la especie Eichhornia Crassipes (camalote) en el río Guadiana'.

SEGUNDO. Para la ejecución del encargo se subrogó en 35 trabajadores de tres empresas: APLIFOEX, EULEN y EXVER desde el 24 de octubre de 2017 de los que 34 ostentaban la categoría de peón y uno de encargado.

TERCERO. Estos trabajadores venían cobrando un 'plus tóxicos' en un porcentaje diferenciado que era de un 20% del salario base, 113,83 euros, los trabajadores de EULEN y de un 10% el resto, 71,86 euros.

TRAGSA lo mantuvo y así apareció en la nómina de septiembre de 2018. Sin embargo, desapareció en la de octubre.

CUARTO. El salario base pasó de 738,44 euros en la nómina de septiembre de 2018 a 1.044,43 euros en la de octubre.

QUINTO. El Comité Regional de Seguridad y Salud de TRAGSA EXTREMADURA trató el 20 de noviembre de 2017 según quedó recogido en Acta nº 10/2017 la siguiente cuestión: La RT solicita al SP un informe sobre si en los trabajos realizados en la retirada del camalote pueden darse condiciones de toxicidad, penosidad o peligrosidad, debido a una consulta de estos trabajadores. Por parte del SP se solicita se detallen los puestos de trabajo para los que solicita el informe siendo tanto para el personal de recogida de camalote en embarcación como a pie.

SEXTO. El 4 de diciembre de 2017 la Técnico en Prevención de Riesgos Laborales emitió un informe en el que concluía que no concurrían circunstancias excepcionales de penosidad, toxicidad ni peligrosidad. SÉPTIMO. El 11 de diciembre de 2017 el Comité Regional de Seguridad y Salud de TRAGSA se hizo eco de este informe en los términos siguientes según quedó recogido en Acta 11/2017: '3. Con respecto al informe solicitado por la RT sobre las condiciones de los trabajos de retirada de camalote, el SP concluye que no concurren circunstancias excepcionales de peligrosidad, toxicidad ni peligrosidad. Si bien matiza sobre las condiciones de peligrosidad, éstas quedan recogidas en el Plan de Seguridad y Salud de la actuación, así como las medidas a adoptar para que los riesgos detectados sean tolerables. No obstante, comunica que cualquier cambio en las actividades desarrolladas o el inicio de nuevas actividades no contempladas, deben ser puestos en conocimiento del Servicio de Prevención para la adecuación de las evaluaciones de riesgo. Por otro lado, el SP comunica que se va a hacer un anejo al Plan de Seguridad para la actividad de trabajos en medio fluvial'. OCTAVO. En el Acta nº 2018-09 de 22 de octubre de 2018 de la Reunión de Comité Territorial de Extremadura se recogió: ' Se informa a este comité de que se ha alcanzado un acuerdo con la Dirección de Tragsa para que los trabajadores de este colectivo comiencen a percibir, a partir del mes de octubre, su sueldo según lo establecido en las tablas salariales del XVII Convenio Colectivo de Tragsa, manteniendo para el resto de cuestiones el 'Convenio General del Sector de Saneamiento Público, limpieza viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación del alcantarillado' con el que comenzaron sus trabajos en esta empresa. Se da lectura a un informe del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales de Tragsa, recibido en el mes de diciembre de 2017, en el que se concluye que no concurren circunstancias excepcionales de penosidad, toxicidad ni peligrosidad en las labores que desarrolla el personal adscrito a esta actuación. Desde este comité se van a iniciar nuevas acciones encaminadas a aclarar si, con la aplicación de las tablas salarias de Convenio de Tragsa, es posible que se les retribuyan los pluses que su convenio marca para los referidos conceptos'. NOVENO. En el Acta de 19 de noviembre de 2018, punto 8, se recogía: 'Situación subrogación actuación del camalote. Se comprueba que los trabajadores de este colectivo ya han cobrado la nómina el mes de octubre según las tablas del XVII Convenio Colectivo de la Empresa Tragsa, esto en base al acuerdo alcanzado por este Comité y la Dirección de la Empresa.

Los pluses que venían percibiendo en las nóminas de estos meses pasados han quedado absorbidos por el incremento salarial que ha supuesto el cambio de tabla'. DÉCIMO. El BOE de 30 de julio de 2013 publicó el Convenio colectivo del sector de saneamiento público, limpieza viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado. Y el 2 de mayo de 2018 publicó el Acuerdo de la Comisión Paritaria de dicho Convenio. UNDÉCIMO. TRAGSA cuenta con Convenio colectivo propio, el XVII. DUODÉCIMO. El 19-02-2019 se remitió escrito a la Comisión Paritaria del Convenio Colectivo del Sector.

No consta contestación. DECIMO

TERCERO. El 29 de abril de 2019 se intentó la conciliación- mediación en el Servicio Regional de Mediación y Arbitraje de Extremadura que terminó con el resultado de sin avenencia.

DECIMO

CUARTO. El 18-06-2019 el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura dictó Auto en procedimiento 7/2019 declarando la falta de competencia funcional para conocer del conflicto planteado en nombre de la Confederación Nacional del Trabajo contra la Empresa de Transformación Agraria S.A. '

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimo la demanda de conflicto colectivo presentada por la Confederación Nacional del Trabajo contra la Empresa de Transformación Agraria S.A. Por ello absuelvo a dicha demandada de todas las pretensiones contra la misma dirigidas. '

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la CONFEDERACIÓN NACIONAL DEL TRABAJO, interponiéndolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos Nº 484/2019 a esta Sala, tuvieron entrada en fecha 10 de enero de 2020.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 23 de enero de 2020 para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:- Es objeto de suplicación, la sentencia 402/2019 de 7 de octubre del Juzgado de lo Social número 3 de Badajoz, que desestima la demanda de conflicto colectivo presentada por la Confederación Nacional del Trabajo contra la empresa TRAGSA, absolviendo a la demandada de todas las pretensiones contra la misma dirigidas.

La citada sentencia, basándose en la jurisprudencia que recoge la doctrina de la subrogación laboral y considerando que según el convenio sectorial dicho plus entra dentro del concepto salarial y que no se han acreditado las circunstancias de excepcionalidad, en el carácter penoso, tóxico o peligroso de la actividad y que tampoco hay declaración previa de esas toxicidad, que se cobraba de forma fija al mes y en la misma cantidad y que lo cobraban tanto los peones como el encargado concluye que se trataba de un plus cuya naturaleza estaba desnaturalizada por lo que, en realidad, la retribución correspondía al salario base, considerando que tratándose, por lo tanto, de un concepto meramente salarial que se recibía por jornada ordinaria de trabajo, sin mantener diferencias, considera que en este caso se aplican los mecanismos de absorción y compensación, entendiendo que no concurren los requisitos necesarios para considerar que se ha producido una modificación sustancial de las condiciones de trabajo ni relación salarial y entiende que la nueva estructura retributiva no obedece a un pacto con relación a la desaparición de tales complementos.



SEGUNDO: Se presenta recurso de suplicación por parte de la Confederación Nacional del Trabajo, destacando si se aplicó el nuevo convenio en virtud del que se produjo un aumento sustancial de los salarios no fue por una concesión graciosa de TRAGSA sino que se trataba de una norma convencional de obligado cumplimiento, como eran las tablas salariales del XVII Convenio colectivo de la empresa Tragsa pero no por ello se debía de dejar de respetar la estructura salarial del Convenio colectivo Estatal, lo que no enerva la aplicación del plus de toxicidad, y la absoción y compensación debe basarse en complementos de naturaleza homogénea, y la supresión de tal plus no puede basarse en un mero informe de una Técnico de Prevención ya que debería llevarse a cabo por el Comité Regional de Seguridad y Salud, siendo este informe de diciembre de 2017 y se deja en el cajón, además, hasta octubre de 2018, que es cuando se aplica, considerando, por lo tanto, o que se ha producido una modificación sustancial de las condiciones de trabajo para lo que deberían seguirse los cauces del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores salvo que se considere a la misma contraria a Derecho o una aplicación indebida del Convenio Colectivo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 82.3 o una infracción del artículo 34 del Convenio colectivo Estatal del sector de saneamiento público de limpieza viaria, recogida, tratamiento y eliminación de residuos limpieza y conservación de alcantarillado, que establece un procedimiento para que de forma adecuada se suprima el plus.

En este sentido debe tenerse presente, que el derecho a la efectividad de la tutela judicial a que se refiere el artículo 24,1 de nuestro texto Constitucional incluye el derecho al acceso a los recursos contemplados en la Ley, en los términos concretos en que vengan establecidos en la normativa procesal ordinaria, y siempre que así esté contemplado en la misma ( STC nº 255 de 20-6-93 ), pues se otorga también tutela judicial efectiva, conforme a doctrina constitucional constante, cuando el legislador ha diseñado una regulación procesal en la que solamente existe una única respuesta judicial razonada ( SSTC nº 132, de 15-6-97 o nº 111, de 5-5-00 ). E igualmente, las partes deben someterse a todas las exigencias formales previstas para el acceso a los recursos ( SSTC nº 149, de 3-5-93 nº 170 , de 27-9-99 ), que están establecidas como una garantía para todas ellas, cuyo cumplimiento no es por tanto un capricho del legislador ni de los órganos judiciales, ni afecta al derecho constitucional a la tutela judicial efectiva ( STC nº 89, de 21-4-89 ), siendo precisamente por eso por lo que está reglada la necesaria intervención en este recurso de profesional perito en derecho (actualmente, o Letrado o Graduado Social). Aunque se deban de interpretar las mismas en un sentido no rigorista, favorecedor del acceso al recurso ( STC nº 4. de 10-1-95 ), siempre que con ello no se genere indefensión a las demás partes contraria al artículo 24,1 CE , ni tampoco suponga una alteración de la seguridad jurídica ( artículo 9,3 CE ).

En el caso del concreto Recurso de Suplicación, actualmente regulado en los artículos 190 a 204, y de modo común con la Casación, en los 229 a 235, todos ellos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de 10-10-11, se señala de modo expreso y claro cuáles son las exigencias formales que se deben cumplimentar por parte de los recurrentes, en atención a los motivos tasado de este tipo de recurso, cuasi casacional, sin que pueda quedar al arbitrio de las partes su cumplimiento ( STC nº 75, de 14-3-94 ), y debiendo controlarse ello por los órganos judiciales ( STC nº 165, de 16-10-89 ). Y así, únicamente se prevé la posibilidad de que el recurso se pueda formalizar con base en alguno de los tres motivos que se señalan en el artículo 191 de dicho texto adjetivo, cumpliendo de modo ineludible las exigencias esenciales que se derivan de dicho precepto y del 194 LRJS , conforme ha sido interpretado por parte de la jurisprudencia. Pudiendo dictarse una resolución judicial que sea desestimatoria del recurso formalizado como consecuencia del incumplimiento insubsanable de las exigencias formales esenciales, sin que ello comporte denegación de tutela judicial ( SSTC nº 92, de 23-5-90 y nº 109, de 20-5-91 ).



TERCERO: Para resolver adecuadamente el caso que nos ocupa hemos de tener presente que el recurso de suplicación se presenta al amparo del art. 193.c) de la LJS, admitiendo íntegramente los hechos declarados probados y en los que consta que la empresa TRAGSA recibió con fecha 21 de julio de 2017 encomienda de gestión de la Dirección General del Agua, Confederación Hidrográfica del Guadiana, de los servicios para la realización de actuaciones de contención del camalote en el río Guadiana y para ello se subrogó en 35 trabajadores de 3 empresas, de los cuales 34 ostentaba la categoría de peón y 1 de encargado, trabajadores que venían cobrando un plus de toxicidad en distintos porcentajes y cantidades y así apareció hasta la nómina de septiembre 2018, que desapareció en la de octubre de ese año en que el salario base pasó de 738,44 € a 1.044,43 euros, diferencia muy superior a la que se recibía por el plus, haciéndose eco el Comité Regional de Seguridad y Salud, el 11 de diciembre, del informe elaborado por una Técnica de Relaciones Laborales de 4 de ese mes, que señalaba que en los trabajos a realizar o que se estaban realizando con el camalote no concurren circunstancias excepcionales de penosidad, toxicidad y peligrosidad y que daba respuesta a la solicitud que había realizado el Comité Regional de Seguridad y Salud de Extremadura el 20 de noviembre de 2017 y que se puso de nuevo en conocimiento, junto con el incremento de salario, en la reunión de Comité Territorial de Extremadura de 22 de octubre de 2018 y en el acta de 19 de noviembre de 2018 se hace constar que los pluses que se venían percibiendo las nóminas de estos meses pasados habían quedado absorbidos por el incremento salarial que había supuesto el cambio por la aplicación de la tabla citada.

De otro lado se establece en la STS, Sala IV de 22 de diciembre de 2011,que no origina la nulidad de la sentencia si constan los hechos imprescindibles para resolver la cuestión debatida y en este sentido se puntualiza en las STS, igualmente de la Sala IV, de 7 de febrero de 1992, 23 de febrero de 1999, 12 de julio de 2005 ó 12 de diciembre de 2011, que los elementos de hecho pueden contenerse en los fundamentos jurídicos, que tienen el valor de hechos probados aun cuando estén ubicados en un lugar inadecuado de la sentencia, ya que se admite la validez de las declaraciones fácticas que aparezcan en las respectivas resoluciones, ya sea en su adecuado lugar de hechos probados o en los fundamentos jurídicos.



CUARTO: Como hemos dicho, la sentencia Juzgado de lo Social se basa en considerar que efectivamente estos pluses de peligrosidad y penosidad habían quedado absorbidos por el incremento salarial, en atención a su naturaleza homogénea, conclusión derivada de la desnaturalización que existía en el cobro de tales pluses, aspecto que constituye la ratio decidendi de la sentencia del Juzgado de lo Social pero que de ninguna manera se combate en suplicación, ya que puede decirse que en este recurso de suplicación se vuelve a insistir en los argumentos de la demanda pero por razones de eficacia y eficiencia debió impugnarse y pretender que se dejaran sin efecto tales razonamientos en que se basa la sentencia, tal y como se explica de forma concreta y expresa en el fundamento jurídico 5º, penúltimo párrafo de la sentencia del Juzgado de lo Social, toda vez que entiende que no existe ninguna vulneración del artículo 34 del Convenio colectivo estatal del servicio de saneamiento público, limpieza viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado toda vez que acredita que las prestaciones laborales no resultan excepcionalmente penosas, tóxicas o peligrosas después de la subrogación y que el cobro de tal complemento antes de la subrogación se encontraba desnaturalizado en atención a lo que se expone en el fundamento citado, por lo que considera que se produce la absorción y compensación en términos homogéneos, teniendo en cuenta, además, que a pesar de las críticas que se hace por la recurrente al informe de 4 de diciembre de 2017 de la Técnico en Prevención de Riesgos Laborales, el mismo se prestaba a solicitud del Comité Regional de Seguridad y Salud de TRAGSA de 20 de noviembre de 2017 y que en diciembre 2017 ese Comité Regional de Seguridad y Salud se hizo eco del informe, asumiéndolo y relevante también en su reunión de 2 de octubre de 2018 en que se viene a reiterar en cuanto a su contenido y aplicación tras la aplicación de las nuevas tablas salariales.



QUINTO: De todo lo expuesto debe concluirse, al admitirse los hechos declarados probados por el Juzgado de lo Social, que no se combaten en la suplicación y por ello el sustrato fáctico en que se basa y que también se encuentran en el fundamento jurídico 5º, antepenúltimo párrafo, que determinan que nos encontramos ante una compensación y absorción de salarios con relación a conceptos homogéneos, aspecto en el que ambas partes son conformes en sentido jurídico abstracto como principio (en el presente caso, el suplicante lo que niega es esa homogeneidad), lo que determina en este caso, según el Juzgado y ratifica la Sala, la aplicación de tal mecanismo salarial, no infringiéndose tal requisito debido para la absorción y compensación, por lo que no es necesario la aplicación del procedimiento previsto en el artículo 34 del Convenio Estatal del sector de saneamiento público, teniendo en cuenta, además, que el Comité Regional de Seguridad y Salud fue conocedor de la situación en que se llevaba a cabo la prestación de los trabajadores, que no reunía los requisitos de penosidad, toxicidad y peligrosidad, no produciéndose tampoco una vulneración referida la estructura del salario por el motivo expuesto y no ser preciso un procedimiento de modificación para la adecuación de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo y salario, todo lo cual nos conduce a la desestimación del recurso de suplicación interpuesto.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que en atención a lo expuesto debemos de desestimar y desestimamos el recurso de suplicación presentado contra la sentencia citada en el primer fundamento jurídico de esta sentencia, y en su virtud debemos de confirmar y confirmamos la recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66002920., debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social- Casación'. La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.