Sentencia Social Nº 670/2012, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2908/2011 de 05 de Marzo de 2012

Encabezamiento

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Recurso Suplicación 2908/2011

Recurso contra Sentencia núm. 2908/2011

Ilma. Sra. Dª María Mercedes Boronat Tormo

Presidenta

Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrián

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia, a cinco de marzo de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por las Ilmas. Sras. Magistradas citadas al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 670/2012

En el Recurso de Suplicación núm. 2908/2011, interpuesto contra la sentencia de fecha 26 de julio de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 17 de Valencia , en los autos núm. 743/2010, seguidos sobre INVALIDEZ, a instancia de D. Estanislao , asistido por el Letrado D. Manuel Rodriguez Romero. Como demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , y en los que es recurrente el demandado, habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª María Mercedes Boronat Tormo

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 26 de julio de 2011 , dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Con estimación de la demanda promovida por D. Estanislao contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro que el demandante se encuentra en situación de invalidez permanente en grado de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual de delineante-proyectista, y, debo condenar y condeno al demandado a abonar al actor una indemnización a tanto alzado de 34.658,4 euros".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "1.- El demandante, nacido el día NUM002 -1973, con DNI nº NUM000 se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , y ha cotizado a la Seguridad Social en el Régimen General. 2.- El actor ha prestado servicios laborales para varias empresas, la última de las cuales fue ERATIC S.A, dedicada a la actividad de fabricación de radiadores y calderas para calefacción dentral, como delineante-proyectista, con antigüedad de 1 de julio de 2005. La relación laboral finalizó el 14 de noviembre de 2007 por despido. La base de cotización a la Seguridad Social de los meses de junio a octubre de 2007 en dicha empresa fue de 1.444,10 euros. La base de cotización del mes de noviembre de 2007 (14 días) fue de 673,95 euros. El demandante figura como demandante de empleo desde el 20 de noviembre de 2009. Aunque fue despedido el 14 de noviembre de 2007, la empresa cotizó a la Seguridad Social por el trabajador desde el 15 de noviembre siguiente hasta el 23 de enero de 2008. 3.- El 5 de mayo de 2007 el actor causó baja por contingencias comunes con el diagnóstico de "anomalías miembro superior no especificado", situación de IT en la que permaneció hasta el 21 de noviembre de 2007, en que fue dado de alta por mejoría que permite realizar el trabajo habitual. El 18 de diciembre de 2007 el actor causó nueva baja médica en la que se hizo constar que era recaída, por contingencias comunes, con el mismo diagnóstico que la baja médica anterior. El alta médica se produjo el 3 de noviembre de 2008, siendo la causa del alta "Inspección Médica". 4.- Tramitado a instancias del trabajador expediente de incapacidad permanente, la Dirección Provincial del INSS dictó resolución de 2 de febrero de 2010 denegando al actor la prestación de incapacidad permanente, "por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente". Frente a dicha resolución el actor formuló reclamación previa el 29 de marzo de 2010, que fue desestimada por nueva resolución del INSS de 10 de mayo siguiente. En fecha 16 de junio de 2010 se presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Valencia, que correspondió por reparto a este Juzgado de lo Social. 5.- El informe de Valoración Médica de 26 de enero de 2010 apreció como deficiencias más significativas en el actor: "sd. subacromial derecho, epitrocleitis derecha, trastorno del disco intervertebral", evolución crónica con episodios agudos, y como conclusiones: "intervenido de hombro derecho en 2006, omalgia derecha, molestia en codo derecho y cervicalgia con los esfuerzos. En actualidad estable, arcos de movilidad conservados. Tto sitomático". El dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades del INSS de fecha 1 de febrero de 2010 hizo constar el siguiente cuadro clínico residual "sd. subacromial derecho, epitrocleitis derecha, trastorno del disco intervertebral" y las limitaciones orgánicas y funcionales de "arcos de movilidad conservados, ausencia de radiculopatía clínica aguda", proponiendo la no calificación del trabajador como incapacitado permanente. 6.- El demandante fue intervenido quirúrgicamente del hombro derecho en junio de 2006 por presentar "inestabilidad anterior del hombro". Se le practicó bursectomía más acromioplastia y resección artroscópica del Labrum anterior. Fue sometido a tratamiento ortopédico, médico y rehabilitador, con evolución tórpida. Persistía el dolor en hombro derecho irradiado a todo el miembro superior, que se exacerbaba con el esfuerzo y manipulación. Asimismo, durante la recuperación postquirúrgica, presentó dolor en codo derecho, que irradiaba hasta la mano, con parestesias. Se le administraron infiltraciones locorregionales y tratamiento rehabilitador. Se le diagnosticó epitrocleitis del codo derecho. Igualmente desde el año 2007 el actor presenta cervicalgia crónica, irradiando el dolor a los hombros, trapecio y escápula derecha, que se incrementa con la manipulación y posturas mantenidas del cuello. También tiene antecedentes de crisis de lumbociatalgia que han precisado tratamiento médico, rehabilitador y reposo relativo. 7.- El actor presenta la siguiente patología: A nivel del hombro derecho: síndrome subacromial, con cambios degenerativos artrósicos que afectan tanto a la articulación acromio-clavicular, ocasionando reducción del espacio subacromial, como a la cabeza humeral, con presencia de quistes subcondrales degenerativos. Ello le provoca dolor de hombro en reposo, que se exacerba a la movilización del miembro superior, el esfuerzo y la manipulación continuada, irradiando a todo el miembro superior derecho, hasta la mano, con parestesias ocasionales y sensación de disminución de fuerza en la misma. Arco articular del hombro muy dolorosi y limitado en los últimos grados para todos los movimientos A nivel del codo derecho: epitrocleitis, que le provoca dolor en la región de la epitróclea, asociado al cuadro de dolor de hombro, que también se exacerba con el esfuerzo y la manipulación continuada, sin que responda adecuadamente al tratamiento. Los movimientos de flexo-extensión del codo no se hallan limitados. A nivel cervico-dorsal: cervicalgia crónica, con dolor que irradia al hombro, trapecio y escápula derecha y que se incrementa con el esfuerzo, la manipulación y las posturas mantenidas del cuello; y dorsalgia que irradia a la región lumbar alta, que también se exacerba con las posturas mantenidas del tronco y el esfuerzo. Los movimientos de flexo-extensión del cuello son dolorosos y limitados en los últimos grados. El actor se halla en tratamiento médico sintomático y tratamiento rehabilitador periódico. El cuadro osteoarticular degenerativo afecta fundamentalmente al hombro derecho, pero se ve empeorado por la patología de la columna vertebral, a nivel cervical y dorsal, y del codo derecho. La patología del actor es crónica, progresiva e irreversible. Se descarta por el momento nueva intervención quirúrgica del hombro derecho. 8.- Las tareas que realizaba el demandante como delineante proyectista requieren posturas mantenidas para realizar trabajos en ordenador o en mesa de diseño, y flexión de los miembros superiores para la manipulación del ordenador o para la realización de dibujos o bocetos. 9.- Para el caso de estimarse la demanda y reconocerse al actor una Incapacidad Permanente Parcial, la cantidad a tanto alzado que correspondería a la demandante es de 34.658,4 euros, resultante de multiplicar 24 mensualidades por la base reguladora mensual del actor de 1.444,10 euros".

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la representación letrada del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) la sentencia de instancia que, estimando la pretensión deducida en la demanda, declaró que el actor se encontraba afecto de una incapacidad permanente Parcial para su profesión habitual de delineante- proyectista, y le reconoció el derecho a percibir una indemnización a tanto alzado de 34.658,4 euros. En un primer motivo redactado al amparo de la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral -en adelante, LPL-, se solicita la revisión de los hechos numerados como cuarto y noveno, para que contengan los textos alternativos que siguen: Cuarto: para que al citado hecho se le añada la siguiente introducción:"Con fecha 21 de diciembre de 2009 el trabajador formuló solicitud ante el Instituto demandado para su declaración en situación de incapacidad permanente..." manteniendo el resto del contenido, con base en el contenido de los folios 41 a 44. Y en cuanto al hecho Noveno, para que quede redactado así: "Para el caso de estimarse la demanda y reconocerse al actor una incapacidad permanente parcial, la cantidad a tanto alzado que correspondería al demandante es de 17.474,40 euros, resultante de multiplicar 24 mensualidades por la base reguladora del actor de 728,10 euros", amparada en el contenido del folio 85. Se pretende con ambas revisiones preestablecer la relación entre la fecha en que fue presentada por el actor la solicitud de Incapacidad y la base reguladora que resulte aplicable para efectuar el cálculo de la IPP. Por ello, aunque procede admitir la adición solicitada en relación con el hecho cuarto, pues se trata simplemente de un dato aportado que consta en el citado expediente, por el contrario no estimarse la alternativa expuesta al hecho noveno, pues ello supondría predeterminar el fallo respecto de una de las pretensiones que se deducen en éste recurso, que trata de una cuestión, no fáctica, sino jurídica, cual es la forma de computar la base reguladora para el caso de declarar la IPP.

SEGUNDO .- En el segundo motivo del recurso y al amparo de la letra c) del artículo 191 LPL , se denuncia la infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en los artículos 136.1 y 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido de 1.994 -en adelante, LGSS-. Se sostiene en síntesis por la Entidad Gestora que las dolencias y limitaciones funcionales que padece el demandante no implican reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de una disminución o merma de sus rendimientos profesionales normales no inferior al 33%

Dispone el artículo 136 de la LGSS en la redacción dada por Real Decreto-Legislativo 1/1.994, de 20 de junio, que "es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, y según el nº 3 del mismo artículo 137 , en su redacción original, "Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma".

Pues bien, a la vista de la declaración de hechos probados que contiene la sentencia de instancia, a los que la Sala queda vinculada necesariamente, el recurso debe ser desestimado en cuanto al rechazo de la IPP pues las dolencias que afectan al actor en hombro y codo derecho, así como en la zona cérvico dorsal con dolencias de carácter crónico, progresivo e irreversible, implican para su actividad como delineante proyectista, unas limitaciones de importancia pues tiene que mantener posturas mantenidas de cuello y de hombro, sobretodo de su parte derecha, pues no consta que el actor sea zurdo, lo que le provoca dolor y limitaciones de relevancia en la movilidad . Por ello y constando que ya ha sido intervenido quirúrgicamente sin que se recomiende nueva intervención del hombro, la conclusión debe ser la ya establecida en la instancia que ha valorado de forma pormenorizada su situación en relación con las funciones profesionales, con la conclusión de que le afecta en más de un 33%, lo que ni siquiera es discutido de forma expresa..

Se plantea subsidiariamente, que caso de mantenerse la declaración de Incapacidad permanente Parcial, se cuantifique la indemnización en base a la base reguladora de 728,10 euros, que era la aplicable en el mes de Noviembre del 2009, siendo en el mes de diciembre del mismo año cuando el actor presentó su solicitud de incapacidad. Para ello se cita como infringido el art 13.2 de la Orden de 18 de enero de 1996, dictada en desarrollo del RD 1300/95 , pues entiende que en este supuesto, no existía una IT previa, por lo que debe entenderse como hecho causante la fecha de emisión del dictamen propuesta del EVI, que fue el 1 de febrero del 2010. A fin de resolver el presente motivo debe señalarse que la cronología de los hechos relevantes en el presente supuesto, ha sido la que sigue: estando prestando servicios para la empresa Eratic SA, en fecha 5 de mayo del 2007 el actor causó baja por contingencias comunes con el diagnóstico de "anomalías miembro superior no especificado", situación en la que permaneció hasta el 21 de noviembre del 2007, fecha en la que el trabajador habia sido ya despedido, pues consta como fecha de despido la de 14 de noviembre del 2007. El 18 de diciembre siguiente el actor causó nueva baja médica en la que se hizo constar que era recaída de la anterior, situación en la que se mantuvo hasta que por causa "Inspección Médica" fue dado de alta en noviembre del 2008. El actor habia sido intervenido en junio del 2006 por presentar "inestabilidad anterior de hombro", y tras el tratamiento ortopédico, medico y rehabilitador con evolución tórpida, quedó persistente el dolor en hombro derecho irradiado a todo el miembro superior y hasta la mano; dicha situación ha coexistido con una epitrocleitis del codo derecho y una cervicalgia crónica que irradia dolor al trapecio y escápula derecha. Ambos procesos de IT están, por tanto relacionados, siendo el segundo una recaída del primero de ellos. No obstante, también debe resaltarse, lo que la sentencia de instancia parece no tener en consideración a pesar de reseñarlo en sus hechos probados, es que a la fecha de la solicitud de IPP en 21.12.2009 , cuando su alta de IT se produjo en fecha 3 de noviembre del 2008, sin que conste fuera impugnada.

La jurisprudencia ha resuelto como analizar los supuestos relativos a cuando debe considerarse que existe o no recaída de un proceso de IT ( sentencias TS. de 28 de noviembre de 2007 (rec. 4884/05 ), y la normativa reglamentaria de Seguridad Social ha cifrado en seis meses la duración máxima del intervalo de curación o mejoría entre dos fases agudas de la misma enfermedad o padecimiento. Cuando se rebasa tal duración, la normativa en la materia entiende que no existe "recaída" en la anterior dolencia, habiendo de iniciarse un "proceso" de incapacidad temporal "nuevo" "aunque se trate de la misma o similar enfermedad" ( art. 13 del Decreto 1646/1972 y 9.1. párrafo 2º OM 13 de octubre de 1967 ). Por tanto, en éste supuesto, efectivamente, y como el tiempo intermedio entre los dos períodos de percepción del subsidio de incapacidad temporal no ha alcanzado la duración semestral el segundo período es una "recaída. Pero no es exactamente ésta la cuestión analizada.

Pero en el caso analizado se trata de determinar, no si hubo recaída, sino de qué manera se calcula la base Reguladora de una prestación, lo que se encuentra reglado en el art 13.2 de la Orden de 18 de Enero de 1996, dictada en aplicación y desarrollo del RD 1300/1995 de 21 de Julio que distingue según existiera una IT previa o ésta se hubiera extinguido o no. Podría interpretarse que sí hubo una IT previa, aunque no sin solución de continuidad, lo que nos llevaría a la confirmación de la sentencia de la instancia, pero la Sala, mayoritariamente, ha entendido, que al producirse el alta de la segunda IT en fecha 3 de noviembre del 2008 , que no fue impugnada, y haberse producido la solicitud de IPP en fecha 21 de diciembre del 2009, debe aplicarse la interpretación estricta del precepto citado, lo nos lleva a considerar que no existió esa previa IT a la que se refiere el precepto considerado infringido, pues ésta se extinguió varios meses antes de la solicitud de la IPP. Por ello, sería de aplicación en su párrafo segundo, segundo inciso, que señala: "En los supuestos en que la invalidez permanente no esté precedida de una incapacidad temporal o ésta no se hubiera extinguido, se considerará producido el hecho causante en la fecha de emisión del dictamen propuesta del equipo de valoración de incapacidades". Ello nos lleva a la revocación parcial de la sentencia de instancia, por lo que deberá estimarse que la base reguladora a tener en cuanta para el cálculo de la prestación, consistente en una indemnización de 24 meses, es la de 728,10 euros.

TERCERO .-Sin costas.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto en nombre del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. DIECISIETE de los de VALENCIA, de fecha 26 de Julio del 2011 , en virtud de demanda presentada a instancia de DON Estanislao ; y, en consecuencia, declaramos que la indemnización a satisfacer al actor deberá calcularse sobre una base reguladora de 728,10 euros, ( setecientos veintiocho), en lugar de la declarada en la sentencia de la instancia..

Sin costas.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con la clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.