Sentencia Social Nº 670/2013, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 663/2013 de 18 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1

BURGOS

SENTENCIA: 00670/2013

RECURSO DE SUPLICACION Num.:663/2013

PonenteIlma. Sra. Dª. Ana Sancho Aranzasti

Secretaría de Sala:Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº:670/2013

Señores:

Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez

Presidenta

Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Magistrado

Ilma. Sra. Dª. Ana Sancho Aranzasti

Magistrada

En la ciudad de Burgos, a dieciocho de Diciembre de dos mil trece.

En el recurso de Suplicación número 663/2013 interpuesto por EXCMO. AYUNTAMIENTO DE BURGOS -GERENCIA DE SERVICIOS SOCIALES- , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Burgos, en autos número 1083/2013 seguidos a instancia de DOÑA Lidia , contra el recurrente, en reclamación sobre Modificación condiciones de trabajo . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Doña Ana Sancho Aranzastique expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 27 de Septiembre de 2013 cuya parte dispositiva dice: 'FALLO.- Desestimo las excepciones de inadecuación de procedimiento y caducidad y estimo en parte la demanda interpuesta por Dª Lidia contra el AYUNTAMIENTO DE BURGOS, declaro que la relación laboral existente entre ambos en el curso 2012-2013 lo ha sido a tiempo completo y condeno al demandado a estar y pasar por tal declaración y a que por las diferencias salariales apuntadas le abone la suma de 1.356,48 euros

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: PRIMERO.-Dª Lidia , D.N.I. NUM000 , presta servicios para el demandado AYUNTAMIENTO DE BURGOS desde el 2-10-95 con la categoría profesional de Diplomada Universitaria. Lo hace como trabajadora fija discontinua a jornada completa en las denominadas Aulas de la Tercera Edad. Su temporada de trabajo es de primero de septiembre a 30 de junio. SEGUNDO.-Su relación laboral debió haber sido afectada por lo que dispuso la Ley 2/2012 en el sentido de que la jornada de empleados públicos pasaría de 35 horas a 37,5 horas semanales. A tal efecto el demandado dictó una resolución en fecha 27-7-12. Respecto del personal fijo discontinuo de la Gerencia de Servicios Sociales se dice que su horario y jornada será, según llamamiento y que la aplicación de las 37,5 horas se hará con acomodación retributiva atendiendo a la jornada para la que fueron llamados. De esta manera se fija para la actora una jornada semanal de 35 horas. TERCERO.-A la actora se le notifica en fecha 21-8-12 que su temporada de trabajo empezará el 2-9-13 con 35 horas semanales y luego en fecha 2-9-13 se le dice que va a ser con treinta y seis horas y media. De esta manera ha estado durante todo el curso 2012-2013. CUARTO.-El salario mensual de la actora ha sido el siguiente en el curso 2011-12: - Salario base: 936,32 euros.- Antigüedad: 169,75 euros.- Complemento de Destino: 509,84 euros.- Complemento específico: 483,01 euros.- Plus de Asistencia: 160,76 euros.- Dos pagas extras anuales por importe de los tres primeros conceptos. QUINTO.-A la actora se le han abonado en el curso 2012-2013 los haberes por el 93,33% de los abonados en el curso anterior. No se le abonó la paga extra de navidad del 2012 al igual que a los demás empleados públicos. SEXTO.-Entiende la actora que se le ha modificado el salario siéndole reducido. Acciona al respecto y pidiendo las diferencias salariales. Presenta reclamación previa el 20-6-13. Interpone demanda para ante este Juzgado el 9-9-13

TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación la parte demandada siendo impugnado por la parte contraria . Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Burgos el 27 de septiembre de 2013 , autos sobre modificación sustancial de condiciones laborales número 1083/2013, seguidos a instancia de Doña Lidia frente al Excmo. Ayuntamiento de Burgos, por la que desestimándose la excepciones de inadecuación de procedimiento y caducidad, se estimaba parcialmente la demanda interpuesta, se alza la corporación municipal en suplicación, impugnando el recurso la trabajadora.

SEGUNDO.-Se formulan los motivos primero y segundo al amparo de lo dispuesto en el art. 193.b) LRJS , persiguiéndose en ambos la modificación del relato fáctico de la sentencia de instancia. Conviene recordar en este punto que La doctrina jurisprudencial y de suplicación nacida de la interpretación de la norma contenida en el apartado b) del artículo 191 y en el apartado d) del artículo 205 -ambos del vigente TRLPL - exige para el progreso de la pretensión de modificación del relato fáctico de la sentencia de instancia los siguientes requisitos:

a) Solamente puede solicitarse la revisión de hechos probados en base a prueba documental, que obre en autos, (ya por haber sido aportada en la instancia, bien porque haya llegado a ellos en base al mecanismo especial contemplado en el artículo 231), practicada, dice la Ley, o pericial practicada en la instancia.

b) Existencia de error en la apreciación del juzgador de instancia que debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador, sin que, tampoco, sea admisible la alegación de prueba negativa, aquella que entiende insuficiente el medio de prueba en que el juzgador apoya su declaración.

c) Que el hecho cuya modificación se pretende sea trascendente en el fallo, es decir ha de servir de soporte al motivo jurídico que alterará el pronunciamiento.

d) Proposición de un texto alternativo a la redacción cuya modificación se pretende.

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 4ª, de 25 de enero de 2005 , constante doctrina de esta Sala expresiva de que la revisión de hechos probados -de singular importancia, en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable- exige los siguientes requisitos (por todas, STS 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004 ):

1º.-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3º.-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

4º.-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación.

1/ Al primero de los motivos, se pretende suprimir la indicación contenida en el hecho probado primero relativa a que la actora prestaba servicios 'como trabajadora fija discontinua a jornada completa' introduciendo el hecho de que 'el contrato depende del llamamiento correspondiente a cada ejercicio, siendo la jornada recogida estimada y orientativa'. Para ello, y de forma un tanto confusa, apunta al número de horas por las que se realizó el llamamiento, y cuya aceptación consta en la demanda y en los documentos obrantes en el expediente a los folios 29 y 30.

La revisión no puede prosperar, pues de las alegaciones expresadas por el recurrente no se evidencia error valorativo alguno del Juzgador de Instancia que permita eliminar del relato fáctico que la trabajadora fue contratada a jornada completa, sin que de los documentos indicados se desprenda de forma literosuficiente el texto que se pretende introducir, pues aquéllos sólo apuntan a la comunicación del llamamiento efectuado, sin que desvirtúen el hecho de que la contratación se llevó a cabo a jornada completa. Se desestima el primero de los motivos de recurso.

2/ El segundo motivo pretende la modificación del hecho probado tercero, con base en los folios 25 y 26 del expediente, negando ser ciertas las circunstancias que allí se consignan y solicitando por ende se elimine la referencia al aumento de jornada consignado por el Juzgador de Instancia. Tampoco es posible acceder a lo solicitado, pues los documentos indicados tan sólo hacen referencia al calendario de actividades encomendadas a la trabajadora, por lo que del mismo no puede derivarse el error que apunta el recurrente relativo a la inexistencia de un aumento de jornada. Se desestima también el segundo de los motivos de recurso.

TERCERO.-En términos de revisión del fondo, con base en el art. 193.c) LRJS, se denuncia al motivo tercero la infracción del art. 138.1 LRJS, por entender que la acción ejercitada se encuentra caducada. A su entender, tramitado el procedimiento como 'modificación sustancial de condiciones de trabajo', el plazo de veinte días previsto en la norma aludida para el ejercicio de la acción, había precluído, pues tuvo conocimiento de su jornada el 28 de agosto de 2012.

Cierto es que el procedimiento que ha dado origen a las actuaciones fue registrado como modalidad procesal de 'modificación sustancial de condiciones de trabajo', y también que la parte demandada excepcionó en juicio la inadecuación del procedimiento instado. Pero también es cierto que el Magistrado a quo, en el acto de la vista, ya apuntó a la incorreción de dicha vía para la tramitación de las cuestiones que ahora nos ocupan, resolviendo en sentencia que efectivamente el cauce adecuado no era otro que el ordinario, entrando a resolver sobre la cuestión de fondo.

El art. 102 LRJS dispone que se dará al procedimiento la tramitación que resulte conforme a la modalidad procesal expresada en la demanda. Pero que si en cualquier momento desde la presentación de la demanda se advierte la inadecuación del procedimiento seguido, se procederá a dar al asunto la tramitación que corresponda a la naturaleza de las pretensiones ejercitadas, completando en su caso, los trámites que fueren procedentes según la modalidad procesal adecuada.

En nuestro caso, la acomodación a dicha modalidad se ha efectuado al momento de dictar sentencia, corroborando los argumentos apuntados por el Juzgador en el acto de juicio, sin que ninguna indefensión se haya causado al recurrente al constar cumplimentado el trámite de reclamación previa. Por tanto, aún cuando la tramitación inicial se acomodó a la modalidad procesal de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, a la fijada por el Magistrado a quo en su resolución debemos estar, y esta no es otra que el procedimiento ordinario.

Siendo así el estado de cosas, no es posible estimar la caducidad de la acción opuesta por el recurrente pues el ejercicio de la misma queda sujeto al plazo general previsto en el art. 59.2 ET de un año desde que la acción pudo ejercitarse. Reclamadas diferencias salariales por la jornada realizada en el curso 2012/2013, la trabajadora recibió comunicación relativa a su llamamiento el 28 de agosto de 2012, por lo que el plazo de un año expiraría el 29 de agosto de 2013, si no fuese porque dicho plazo quedó interrumpido por la presentación de reclamación previa el 20 de junio de 2013, resolviéndose la misma el 16 de septiembre de 2013. Interpuesta demanda el 11 de septiembre de 2013, la acción no había perecido, por aplicación de lo dispuesto en el art. 73 LRJS , desestimándose por tanto el motivo de recurso ahora examinado.

CUARTO.-Se formulan los motivo cuarto y quinto, al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS , que por su interrelación, serán examinados conjuntamente al presente fundamento de derecho. Se denuncia infracción de jurisprudencia, citando al efecto Sentencia de esta Sala de 5 de junio de 2012 y ello por entender que la aplicación de la jornada de 37.5 horas semanales no supone modificación sustancial de condiciones de trabajo que deba seguir los trámites del art. 41 ET . Entiende igualmente que el contrato de la trabajadora es fijo-discontinuo, sujeto a las previsiones del art. 15.8 ET y que por tanto, habiéndose efectuado llamamiento por 35 horas semanales, la retribución de aquélla debe ajustarse a la jornada efectivamente realizada, como así ha sido.

Al margen de que las sentencias dictadas por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia no constituyen jurisprudencia a efectos de suplicación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.6 CC , tampoco podemos atender a los argumentos del recurrente y ello por las siguientes razones.

Si nos atenemos al relato fáctico de la sentencia de instancia, la trabajadora presta servicios para la Corporación municipal como trabajadora fija discontinua a jornada completaen las denominadas Aulas de la Tercera Edad (hecho probado primero). Para el curso 2012/2013 le fue efectuado llamamiento por el que se le comunicaba que su temporada de trabajo comenzaría el 2 de septiembre de 2012 y que la jornada semanal ascendería a 35 horas (del ordinal segundo). En virtud de Ley 2/2012 se aprobó que la jornada de los empleados públicos pasaría de ser 35 horas semanales a 37,5 horas, dictando la corporación municipal Resolución de 27 de julio de 2012 acomodando dicha previsión a los trabajadores municipales (ordinal segundo). Y como consecuencia de ello, la actora ha percibido durante el curso 2012/2013 retribuciones por el 93,33% de los percibidos en el curso anterior.

La resolución de 27 de julio de 2012 dispone para la jornada y horario del personal indefinido/fijo discontinuo que para hacer efectivo el incremento de jornada antedicho 'se acomodará a su llamamiento'. Y si bien, la trabajadora fue llamada por una jornada semanal de 35 horas, ello choca frontalmente con el número de horas que debía aplicarse en función de su contratación, a jornada completa de la que derivaría como no podía ser de otro modo, el derecho a ser retribuida conforme al número total de horas contratatas y no en consonancia a una jornada inferior.

Del mismo modo que la Ley 2/2012 de 29 de junio, DA Septuagésima Primera dispone que en todo caso, las modificaciones de jornada que se lleven a efecto no supondrán incremento retributivo alguno, tampoco es dable reconocer, al amparo de dicha norma, la potestad de la Corporación demandada de disminuir la retribución conforme a un llamamiento que no responde a la naturaleza de la contratación que rige la relación laboral de la demandandante, incumpliéndose en su caso las previsiones del art. 12.4.e) ET , por lo que no es posible estimar las vulneraciones de los preceptos indicados por el recurrente.

A mayor abundamiento, y en consonancia con las argumentaciones de este último, si el art. 15.8 ET exige que el contrato por tiempo indefinido fijo-discontinuo debe formalizarse por escrito, haciendo constar de forma orientativa, la jornada laboral y su distribución horaria, ninguna prueba ha incardinado el recurrente para constatar que efectivamente la contratación se rigió por 35 horas semanales de jornada, no siendo efectivo para acreditar tal circunstancia el llamamiento efectuado. Por todo lo anterior, los motivos cuarto y quinto de recurso deben ser desestimados.

QUINTO.-Al motivo sexto, de conformidad con el art. 193.c) LRJS , el recurrente alega la infracción de lo dispuesto en el art. 26 ET y 34.1 ET y jurisprudencia de la Sala Cuarta que cita, insistiendo en el hecho de que la jornada de la trabajadora fue de 35 horas semanales y como tal, no podía percibir las diferencias salariales derivadas de la diferencia entre dicha jornada y la de 37,5 horas impuesta legalmente.

Reiteramos lo expuesto anteriormente. Si consta acreditado que la demandante prestaba sus servicios a jornada completa, sus derechos retributivos deben hacerse efectivos por la totalidad de la jornada estipulada y no por una cuantía sensiblemente inferior, como así ha sido. Por tanto, sin que quepa apreciar tampoco infracción de los preceptos antedichos, procede desestimar el último de los motivos de recurso, y este último en su totalidad, confirmándose integramente la resolución de instancia.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS , ha lugar a la imposición de costas a la parte recurrente por ser parte vencida en el recurso y no gozar del beneficio de justicia gratuita, debiendo incluir los honorarios de la representación letrada de la parte impugnante, que la Sala cifra en 800 euros.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por EXCMO. AYUNTAMIENTO DE BURGOS -GERENCIA DE SERVICIOS SOCIALES- , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Burgos, en autos número 1083/2013 seguidos a instancia de DOÑA Lidia , contra el recurrente, en reclamación sobre Modificación condiciones de trabajo y, en su consecuencia., debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.Ha lugar a la imposición de costas a la parte recurrente, debiendo incluir los honorarios de la representación letrada de la parte impugnante, que se cifran en 800 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S . y 248.4 de la L.O.P.J . y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S ., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley .

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S ., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley , salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banesto, sita en la c/ Almirante Bonifaz nº 15 de Burgos, -en cualquiera de sus sucursales, con el nº 1062/0000/65/000663/2013.

Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.