Sentencia Social Nº 670/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 5748/2012 de 22 de Julio de 2013

Encabezamiento

Sentencia nº 670

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 5ª

MADRID

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz :

Presidente

Ilma. Sra. Dª Aurora de la Cueva Aleu :

Ilma. Sra.Dª Alicia Catalá Pellón :

En Madrid, a 22 de julio de 2013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación 5748/12 interpuesto por Federico representado por el Letrado JAVIER GALÁN FECED, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 9 DE MADRID en autos núm. 834/11 siendo recurrido ASMED DOMICILIARIO SL representado por el Letrado FRANCISCO ESCALONILLA SOLANO. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. José Ignacio de Oro Pulido Sanz.

Antecedentes

PRIMERO:En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Federico contra ASMED DOMICILIARIO SL en reclamación sobre DERECHOS en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 29 de junio de 2012 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO:En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.- El actor Federico , presta servicios para la demandada desde el día 14.11.2005. Categoría Profesional de Conductor de 1ª Grupo II.

Salario mensual con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias según convenio es de 1481,24 euros

SEGUNDO.- Con fecha 9.06.2010 el actor comenzó un periodo de excedencia voluntaria y fecha terminación 9.06.2011.

TERCERO.- Con fechas 29.04.2011 y 5.05.2011 el actor remitió burofax a la empresa comunicando su intención de reincorporarse a partir del 9.06.2011.

CUARTO.- El 26.05.2011 la empresa le envió escrito al actor indicando. 'En contestación a su atenta del 28 de abril del año en curso, solicitando el reingreso en la empresa, hemos de comunicarle que en este momento, no es posible por inexistencia de vacantes, por lo que entendemos que su excedencia voluntaria, se prorroga automáticamente hasta que se produzca la vacante adecuada'.

QUINTO.- En la empresa se ha producido las siguientes extinciones de contratos de trabajo:

-D. Íñigo , fecha 8.11.2010

-D. Justino , fecha 13.12.2010

-D. Lucas , fecha 17.11.2010

-D. Matías , fecha 26.11.2010.

-D. Nemesio , fecha 25.01.2011.

-D. Paulino , fecha 27.12.2010.

-D. Sabino , fecha 31.08.2010.

SEXTO.- Los siguientes contratos temporales se han convertido en indefinidos:

-D. Severiano , fecha 1.05.2011.

-D. Jose Manuel , fecha 31.10.2010.

-D. Carlos Manuel , fecha 1.05.2011.

-D. Luis Pablo , fecha 1.04.2011

SEPTIMO.- Con fecha 8.03.2012 se entrega carta despido objetivo a D. Carlos Manuel , firmado conforme.

OCTAVO.- Resultados del ejercicio 2008: -1220907,92. Resultados ejercicio 2009: -183.302,74 euros. Resultados año 2010: - 168.637,45 euros. Resultado provisional ejercicio 2011: -14.809,35 euros.

NOVENO.- Con fecha entrada 27.06.2011, el actor presentó papeleta de conciliación, celebrada el día 11.07.2011 con el resultado de intentado y sin efecto ante la incomparecencia de ambas partes.

TERCERO:En esta sentencia se emitió el siguiente fallo:

'Que, DESESTIMANDO la demanda presentada por Federico contra la entidad ASMED DOMICILIATARIO, S.L, debo absolver a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra en la demanda'.

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda formulada por la parte actora contra la empresa ASMED DOMICILIARIO SL que pretendía que se declarara el derecho del demandante a reingresar en la empresa demandada en la plaza conductor, se interpone el presente recurso de suplicación por la empresa que tiene por objeto: a) la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, y; b) el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución.

SEGUNDO.- Mediante los dos primeros motivos del recurso formulados al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia, concretamente la modificación del ordinal quinto y la adición de un nuevo ordinal al relato fáctico.

La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior se examinarán cada uno de los hechos que se pretende modificar.

Por lo que se refiere al ordinal quinto interesa el recurrente que se redacte en los siguientes términos: 'En la empresa se han producido las siguientes extinciones de contratos de trabajo, por las siguientes causas:

-D Íñigo , fecha 8.11.2010, por acuerdo entre las partes de extinción indemnizada de la relación laboral,

-D. Justino , fecha 13.12.2010, extinción del contrato a instancias del trabajador,

-D. Lucas , fecha 17.11.2010, extinción del contrato a instancias del trabajador, categoría profesional Conductor 1ª.

-D. Matías , fecha 26.11.2010, extinción del contrato a instancias del trabajador, categoría profesional Conductor 1ª.

-D. Nemesio , fecha 25.01.2011, extinción del contrato a instancias del trabajador, categoría profesional Conductor 1ª.

-D. Paulino , fecha 27.12.2010, despido disciplinario reconocido como improcedente

-D. Sabino , fecha 31.08.2010, despido disciplinario reconocido como improcedente, categoría profesional Conductor 1ª.', lo que basa en los documentos que obran a los folios 129 a 138 de autos.

Se accede a esta pretensión, pues de los referidos documentos se desprende que los ceses de esos trabajadores obedecen a las causas que se reseñan, si bien ello resulta intrascendente para la modificación del fallo como se verá más adelante.

En cuanto al ordinal que se pretende incorporar al relato fáctico con la siguiente redacción: 'Desde que el demandante comunicó a la demandada su intención de reincorporarse en su puesto de trabajo, ésta ha realizado los siguientes contratos de trabajo con trabajadores de la misma categoría profesional del demandante en las fechas señaladas:

- Celso (5/11/2011),

- Efrain (2/7/2011),

- Evelio (4/6/2011),

- Tomasa (2/7/2011),

- Geronimo (25/5/2011),

- Hipolito (9/7/2011),

- Landelino (28/5/2011)

- Amalia (29/5/2011),

- Obdulio (9/11/2011)

- Raimundo (11/6/2011)', lo que basa en los documentos que obran a los folios 23 a 30 de autos, consistente en informe de la Tesorería General de la Seguridad Social.

No puede prosperar la pretensión, pues la redacción que pretende el recurrente es sesgada y aunque es cierto que se han producido las contrataciones que se reseñan y que tendrían la categoría que se mencionada, se elude reseñar que se trata de contratos temporales, de hecho se comprueba que la mayoría de esos trabajadores han sido contratados en diversas ocasiones, siendo muchas contrataciones por muy pocos días.

TERCERO.-El motivo tercero del recurso, formulado al amparo del apartado c) del 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción de la doctrina contenida en sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 1990 , así como la tesis que sostiene resolución de este Tribunal Superior de Justicia en sentencia de 4 de noviembre de 2011 , por entender que correspondía haber acreditado la inexistencia de vacantes, lo que no habría hecho, añadiendo que del relato fáctico se desprendería lo contrario y el motivo cuarto del recurso, formulado al mismo amparo procesal denuncia la infracción del artículo 46.5 del Estatuto de los Trabajadores y de los artículos 1101 y 1106 del Código Civil , por entender que la empresa le debe satisfacer la indemnización que postula al no haber procedido a permitir el reingreso del actor en la fecha interesada cuando había plazas vacantes.

Dispone el artículo 46.2 del Estatuto de los Trabajadores , que 'El trabajador con al menos una antigüedad en la empresa de un año tiene derecho a que se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria por un plazo no menor a cuatro meses y no mayor a cinco años.'. Este derecho sólo podrá ser ejercitado otra vez por el mismo trabajador si han transcurrido cuatro años desde el final de la anterior excedencia.'; añadiendo su apartado 5 que 'El trabajador excedente conserva sólo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa.'.

Por otra parte la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2012 expone cual la doctrina jurisprudencial en esta materia y señala: ' 1.- En cuanto al fondo del asunto, como recuerda la STS/IV 15-junio-2011 (rcud 2658/2010) es doctrina ya unificada por esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo, entre otras, en las sentencias de 14-febrero-2006 (rcud 4799/2004 ) y 21-enero-2010 (rcud 1500/2009 ) que, matizando tesis anterior ( 22-enero-1987 y 16- marzo-1987), en síntesis, sostiene que 'el derecho potencial o expectante del trabajador en excedencia voluntaria sólo puede ejercerse de manera inmediata cuando su mismo puesto de trabajo, u otro similar o equivalente, se encuentre disponible en la empresa, y ello no ocurre cuando la plaza del trabajador excedente voluntario fue cubierta con una nueva contratación o cuando, como es aquí el caso, fue amortizada por reasignación de sus cometidos laborales a otros trabajadores '.

2.- Como se detalla en la STS/IV 21-enero-2010 (rcud 1500/2009 ), con cita de la STS/IV 14-febrero-2006 (rcud 4799/2004 ), interpretando el art. 46.5 ET , a cuyo tenor 'el trabajador excedente (se sobreentiende: en excedencia voluntaria común) conserva sólo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa ', resulta que:

a) ' La jurisprudencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha entendido que este derecho preferente al reingreso del trabajador en excedencia voluntaria común es un derecho potencial o expectante, condicionado a la existencia de vacante en la empresa, y no un derecho incondicional, ejercitable de manera inmediata en el momento en que el trabajador excedente exprese su voluntad de reingreso ( s. de 18-7-1986 ). En este punto se diferencian las regulaciones legales de la excedencia voluntaria común de un lado, y de la suspensión del contrato de trabajo y las excedencias forzosas o especiales de otro, situaciones estas últimas caracterizadas por la conservación del puesto de trabajo por parte del trabajador ( STS 25-10-2000), rcud 3606/1998 )'.

b) 'El tratamiento legal diferenciado entre la excedencia voluntaria común y las restantes vicisitudes del contrato de trabajo mencionadas, encuentra justificación en la distinta valoración que merecen los intereses en juego en una y otras situaciones. Mientras en la suspensión y en las excedencias forzosas o especiales concurren causas específicas y cualificadas de impedimento, incompatibilidad o dificultad de trabajar, el interés que está en la base de la situación de excedencia voluntaria común es genéricamente el interés personal o profesional del trabajador excedente voluntario, muy digno de consideración, pero que, de acuerdo con el criterio del legislador, no justifica conservar para él un puesto de trabajo, a costa de la estabilidad en el empleo del trabajador que lo sustituya o del propio interés de la empresa ( STS 25-10-2000 rcud 3606/1998 ) '.

c) 'Esta posición de la STS 25-10-2000 , que refleja los criterios de flexibilidad laboral y adaptabilidad de la organización de trabajo acogidos en nuestro ordenamiento especialmente a partir de la Ley 11/1994, matiza declaraciones precedentes de esta Sala del Tribunal Supremo (ss. de 22-1-1987 y 16-3-1987) sobre el alcance del derecho de reingreso del excedente voluntario y sobre la calificación como vacantes de las plazas desempeñadas antes de la excedencia . De todas maneras, las decisiones adoptadas en las sentencias citadas resolvieron supuestos litigiosos distintos del actual, en los que se había producido bien una negativa empresarial clara y terminante a la reincorporación, o bien la amortización de un número elevado de vacantes no ajustada a las normas sobre despido colectivo vigentes a la sazón'.

d) ' Si la excedencia voluntaria común no comporta para el empresario el deber de reservar al trabajador excedente el puesto de trabajo desempeñado con anterioridad ello, quiere decir que el empresario puede disponer de la plaza vacante, bien contratando a otro trabajador para el desempeño de la misma, bien reordenando los cometidos laborales que la integran, bien incluso procediendo a la amortización de la misma. Ello significa, desde el punto de vista del trabajador, que el derecho expectante del excedente voluntario común sólo puede ejercerse de manera inmediata cuando el mismo puesto de trabajo u otro similar o equivalente se encuentra disponible en la empresa'.

e) '... al no venir obligada la empresa por la ley a la reserva de la plaza, es evidente que su decisión de disponer de la vacante producida por la excedencia del actor en la forma expresada, ha de considerarse ejercicio lícito, correcto y no abusivo de sus facultades de organización y dirección del trabajo.'.

En el supuesto de autos la sentencia de instancia viene a señalar que actualmente en la empresa están prestando servicios menos trabajadores con la categoría que tiene el actor que los que prestaban cuando tuvo lugar la excedencia voluntaria y en este sentido señala que han sido baja en la empresa siete trabajadores -a los que se refiere el ordinal quinto del relato fáctico- y han sido convertidos en contratos indefinidos los contratos de cuatro trabajadores que ostentan esa categoría concluyendo por ello que no existe vacante en la empresa, al entender que es razonable que no se contrate a nuevos trabajadores teniendo en cuenta que la empresa demandada ha tenido resultados económicos negativos en los últimos años.

Esta Sala comparte el criterio de la Sentencia de instancia y como ya señaló en sentencia de 25 de febrero de 2010 la empresa demandada es una empresa privada, en la que a diferencia de la pública, la determinación de las plantilla, queda confiada al poder de dirección del empresario, lo que supone que si la excedencia voluntaria produce una vacante en el puesto de trabajo del excedente, queda confiada a la libertad empresarial el mantener dicho puesto -salvo obligación de reserva-, o bien su amortización -salvo prohibición convencional que o se ha alegado-, aún cuando se asuman sus funciones por otros trabajadores propios, o bien acudiendo a la gestión descentralizada a medio de contratas..., por lo que al constar que en la actualidad cuenta con menos conductores que cuando al actor le fue concedida la excedencia, no puede sino concluirse que la empresa tiene cubierta la plantilla por lo que a esa categoría se refiere y aun que es cierto que la empresa ha acudido con posterioridad a la fecha en que le hubiera correspondido al actor reingresar de existir vacantes a contratar a trabajadores con la categoría de conductor, se trataba de contratos temporales, muchos de ellos de escasa duración, lo que determina que no pueda establecerse el derecho de reingreso al trabajador para cobertura de una plaza surgida a virtud de las necesidades temporales de la empresa, cuando aquél por el contrario aun cuando no se especifica en la sentencia recurrida, debe ostentar el carácter de indefinido. La terminación de dichos contratos temporales dará lugar a la legal extinción de las relaciones laborales establecidas a su amparo, lo que no podría tener lugar en el caso del recurrente; no pudiéndose obligarse a la empresa demandada a crear un nuevo puesto para su cobertura por aquél, independientemente de que necesidades temporales e imprevisibles de la explotación, requieran de la contratación sujeta a término de trabajadores de categorías análogas, no existiendo, por otra parte constancia de que la contratación temporal de dichos trabajadores obedeciera en realidad a necesidades permanentes empresariales, lo que lleva consigo que deban desestimarse ambos motivos y por ello el recurso y que se confirme la sentencia de instancia.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por don Federico , contra la sentencia dictada el 29 de junio de 2.012 por el Juzgado de lo Social núm. 9 de los de Madrid , en los autos número 834/11, seguidos a instancia de la parte recurrente, contra la empresa ASMED DOICILIARIO SL y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión al rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal.

Notifíquese la presente sentencia a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia y a las partes por correo certificado con acuse de recibo que se unirá a los autos, conforme establece el art. 56 LRJS , incluyendo en el sobre remitido copia de la presente resolución.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente c/c nº 2876 0000 00(SEGUIDO DEL NÚMERO DE RECURSO DE SUPLICACIÓN) que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la calle Miguel Angel 17, 28010, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación (o casación para la unificación de doctrina) contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses modificada por Real Decreto- Ley 3/2013, de 22 de febrero, con el escrito de interposición del recurso habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 4 de la misma, ascendiendo su importe fijo con carácter general a 750 euros, salvo en el caso de trabajadores, sean por cuenta ajena o propia, o beneficiarios del régimen público de Seguridad Social, en cuyo caso su montante será de 300 euros, amén de la cuota variable de la citada tasa en atención a la cuantía del recurso a que hace méritos el artículo 7.2 y 3 de la misma norma , con una exención, también en este caso, del 60 por 100 si se trata de trabajadores o beneficiarios del Sistema de la Seguridad Social, tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre, por la que se aprueba el modelo 696 de autoliquidación, y el modelo 695 de solicitud de devolución por solución extrajudicial del litigio y por acumulación de procesos, de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso- administrativo y social y se determinan el lugar, forma, plazos y los procedimientos de presentación, norma reglamentaria en vigor desde el 17 de diciembre de 2012.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.