Sentencia Social Nº 670/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 406/2015 de 14 de Abril de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 406/2015

N.I.G. P.V. 20.05.4-14/002245

N.I.G. CGPJ20.069.34.4-2014/0002245

SENTENCIA Nº: 670/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 14 de abril de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª. Encarnacion contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 4 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 7 de noviembre de 2014 , dictada en proceso sobre IAC, y entablado por la hoy recurrente frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

' PRIMERO.- Dª Encarnacion viene prestando sus servicios para la empresa 'S.A. Talleres de Manipulación' desde el 1 de Abril del 2.002, con la categoría profesional de operaria, consistiendo sus tareas en recoger los sobres que salen de la máquina, meterlos en cajas, embalarlas, dejar las cajas en palets, colocar las etiquetas a los sobres y limpiar la máquina.

SEGUNDO.- El 19 de Marzo del 2.014, Dª Encarnacion inició un expediente administrativo para solicitar que le fuera reconocida una situación de invalidez permanente, siendo resuelto este expediente por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 10 de Abril del 2.014, en la cual se reconocieron a Dª Encarnacion las siguientes lesiones: 'Rotura parcial importante SE y rotura completa del IE, artrosis acromio clavicular severa, rotura masiva cofia rotadores hombro derecho. Microrotura del SE en su inserción. Artrosis acromio clavicular, pinzamiento subacromial, mínima bursitis subacromio subdeltoidea hombro izquierdo. BAA hombro derecho, limitación últimos grados aps, mantiene arcos útiles con BA global 4/5. BA hombro izquierdo limitado últimos grados aps, mantiene arcos útiles con BA global 5/5. Mantiene capacidad manipulativa bilateral y del resto EESS'; considerando que las mismas no eran constitutivas de una situación de invalidez permanente.

TERCERO.- Dª Encarnacion padece en la actualidad las siguientes lesiones: 'Columna cervical, cambios degenerativos en las vértebras C5, C6 y C7. Columna lumbar, escoliosis de concavidad izquierda. Hombro derecho, rotura parcial importante del tendón supraespinoso y rotura completa del tendón infraespinoso, y artrosis acromio clavicular de carácter severa con desaparición del espacio subacromial. Hombro izquierdo, microrotura del tendón supraespinoso en su inserción, artrosis acromio clavicular con pinzamiento subacromial y mínima bursitis subacromio subdeltoidea. Rizartrosis. Rodilla derecha, artrosis femoro patelar con condropatía rotuliana y artrosis femoro tibial interna de inicio. Rodilla izquierda, artrosis femoro patelar con condropatía rotuliana y artrosis femoro tibial interna de inicio. Insuficiencia venosa superficial en las dos piernas, lesión que fue intervenida quirúrgicamente el 29 de Septiembre del 2.010, operación en la que se realizó una ligadura y extirpación de las varices en las dos piernas'. Dª Encarnacion es diestra.

CUARTO.- Las lesiones que padece Dª Encarnacion le producen los siguientes déficits funcionales: 'Limitación de la movilidad cervical en los últimos grados. Limitación de la movilidad de los dos hombros en los últimos grados. Déficit de la oposición del dedo pulgar en la mano derecha. Nódulos de Heberden en las articulaciones interfalángicas de ambas manos'.

QUINTO.- La base reguladora de Dª Encarnacion es la de 2.289,19 euros para el supuesto de invalidez permanente total, y la de 2.669,10 euros para el supuesto de invalidez permanente parcial, existiendo acuerdo de las partes en este punto.

SEXTO.- Se ha realizado la previa reclamación administrativa, habiendo sido la misma desestimada mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 20 de Mayo del 2.014.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que desestimo la demanda, declaro que Dª Encarnacion no se encuentra afecta a una situación de invalidez permanente total derivada de enfermedad común, ni a una situación de invalidez permanente parcial derivada de enfermedad común, debiendo las partes pasar por esta declaración; y absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social, de los pedimentos de la demanda.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La trabajadora Dª Encarnacion recurre en suplicación la sentencia de instancia que desestima su pretensión de ser declarada afecta de incapacidad permanente total, y subsidiaria parcial derivada de enfermedad común para su profesión habitual de operaria.

Para ello invoca los motivos previstos en las letras b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

SEGUNDO.- Impugna la recurrente la Sentencia de instancia con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

La recurrente solicita en primer lugar que se modifique el hecho probado primero para hacer constar que su antigüedad es de 25 de agosto de 1969, según el certificado de empresa (folio 77) revisión a la que se accede pues así consta en la documental que cita. También solicita que figure que su profesión habitual es la de maquinista/recogedora de máquina de sobres con base también en el certificado de empresa (folio 47) así como en el informe de valoración médica del INSS (folio 48). No procede acceder a tal revisión pues se trata de un puesto concreto de trabajo y no de su categoría profesional.

En segundo lugar solicita la modificación del hecho probado tercero para añadir las lesiones que padece en la rodilla izquierda con base en los informes médicos que constan en los folios 69 y 70: fractura hundimiento de platillo tibial externo; amplio edema contusito en ambos platillos tibiales, sospecha de rotura parcial importante del ligamento cruzado anterior, derrame articular, quiste de Baker, rotura grado II de ligamento colateral medio y condropatía rotuliana grado IV. La Sala no asume la reforma interesada puesto que es al Magistrado de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 2º del artículo 97 de la LPL , valoración que ha de prevalecer sobre la propuesta por cualquiera de las partes, salvo que se evidencie error o arbitrariedad en su elección, y cuando se trata de informes y dictámenes médicos puede optar por el que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba sea posible la consideración aislada de alguno de sus elementos, rectificándose su criterio sólo por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida. En este caso ya consta en el relato fáctico que la trabajadora padece en la rodilla izquierda artrosis femoro patelar con condropatía rotuliana y artrosis femoro tibial interna de inicio, sin que las lesiones que se describen añadan nada relevante a la vista de la escasa repercusión funcional de tales lesiones.

Asimismo debemos rechazar la siguiente revisión fáctica solicitada relativa al hecho probado cuarto remitiéndonos al argumento antes utilizado sobre valoración de la prueba y es que además las limitaciones relativas a los movimientos repetitivos de las extremidades superiores se indica que son de manera temporal y preventiva (folio 39). Por último, debemos desestimar la pretensión revisora relativa a que por sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de San Sebastián de 25 de abril de 2014 se declaró como indebida el alta médica emitida a la actora el 28 de febrero de 2014, por su irrelevancia para resolver el procedimiento.

TERCERO.-El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 19 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

CUARTO.-La recurrente denuncia la infracción del artículo 137.4 y 137.3 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

La Incapacidad Permanente (antes Invalidez) se define en el artículo 136 de la LGSS como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo artículo 137 LGSS . Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

El artículo 137-4 LGSS define la Incapacidad Permanente Total, como aquélla 'que inhabilita al trabajador para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta', lo que supone la previa concurrencia de la situación genérica de Invalidez Permanente prevista en el artículo 134 de mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halle el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas definitivas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma de su capacidad de trabajo.

Tiene la Jurisprudencia señalado que este grado de incapacidad concurre cuando, no pudiendo el trabajador desempeñar su profesión habitual, puede realizar otra más liviana o sedentaria ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Julio de 1987 -A. 5.363 y 5.364 -, entre otras muchas), y cuando las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir desempeñando con un mínimo de seguridad y eficacia; o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales de oficio; o si el trabajador queda sometido a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano a causa del dolor ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Julio de 1986 -A. 4.289 -).

Mayores problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por profesión habitual, lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 - Recursos 2.266/97 , y 1.606/98 , respectivamente-, no equivale al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino a la profesión en sí misma, valorándose la pérdida de capacidad para su desempeño de manera más importante que la pérdida de tal capacidad para un concreto puesto de trabajo e incluso para una determinada categoría, dado que la pérdida en cuestión se protege mediante una pensión vitalicia.

Por su parte, el artículo 137-3 de la vigente Ley General de la Seguridad Social , define la situación de Incapacidad Permanente Parcial, como aquélla 'que ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma', lo que supone la previa concurrencia de la situación de Invalidez Permanente del artículo 134 del mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halla el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma en su capacidad de trabajo.

Dadas las evidentes dificultades en cuanto a la determinación del porcentaje de disminución del rendimiento, la Jurisprudencia tiene señalado que ha de tomarse el mismo como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza, si bien también tiene señalado que, para que nos hallemos dentro de este grado incapacitante, el rendimiento ha de experimentar una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta; así como que también resulta incapacitante en este grado la lesión que, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior.

Similares problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por 'profesión habitual', lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 - Recursos 2266/97 y 1606/98 , respectivamente-, se refiere, no al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino al contenido de la profesión en su conjunto, lo que deberá tenerse en cuenta al valorar el estado del trabajador.

A la vista de las lesiones que padece la actora y sus limitaciones funcionales debemos confirmar la sentencia recurrida. La trabajadora padece un proceso degenerativo que le afecta a ambos hombros junto con la rotura parcial que sufrió del tendón supraespinoso y rotura completa del tendón infraespinoso que se manifiestan en una limitación de la movilidad de tales articulaciones en sus últimos grados, tal y como resulta del informe emitido por el médico evaluador. Tampoco es de gran importancia la limitación de la movilidad que le afecta a la columna cervical pues se manifiesta en los últimos grados. Asimismo la actora padece nódulos de Heberden en las articulaciones interfalángicas de ambas manos pero mantiene la funcionalidad de las mismas.

La profesión de la actora con carácter genérico es la de operario y de forma específica es la de maquinista recogedora de sobres, que se caracteriza por el aporte físico con utilización constante de ambas manos pero sin requerir de una gran destreza manual.

A la vista del estado descrito de la trabajadora si bien pudiera tener alguna merma de capacidad para la ejecución de sus tareas no está impedida para la realización de las principales de su profesión habitual, y a la vista del estado lesional descrito, tampoco se aprecia una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para su profesión habitual. Por todo ello debemos desestimar el recurso de suplicación y confirmar la sentencia de instancia.

QUINTO.-No procede hacer declaración sobre costas, por gozar la recurrente vencida en esta instancia del beneficio de justicia gratuita ( artículos 233-1 de la Ley de Procedimiento Laboral , y 2-2 -d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por Dª Encarnacion contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de San Sebastián el 7 de noviembre de 2014 , en autos nº 452/2014 seguidos frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmando la sentencia de instancia.

No procede la imposición de las costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0406/15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0406/15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.