Sentencia SOCIAL Nº 670/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 629/2022 de 24 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34002650

NIG: 28.079.00.4-2021/0012425

Procedimiento Recurso de Suplicación 629/2022

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 43 de Madrid Despidos / Ceses en general 223/2021

Materia: Despido

Sentencia número: 670/2022

Ilmas. Sras

Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU

-PRESIDENTE-

Dña. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ

Dña. ANA ORELLANA CANO

En Madrid a veinticuatro de noviembre de dos mil veintidós habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 629/2022, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. PABLO JULIO CABALLERO FONTES en nombre y representación de GESTION INTEGRAL DEL SUELO SL, contra la sentencia de fecha 18 de mayo de 2022 dictada por el Juzgado de lo Social nº 43 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 223/2021, seguidos a instancia de D. Gabino, Dña. Micaela y D./Dña. Nieves frente a GESTION E INNOVACION DE LOS SERVICIOS PUBLICOS SA, EMPRESA MUNICIPAL DE LA VIVIENDA Y SUELO DE TORREJON DE ARDOZ,S.A y GESTION INTEGRAL DEL SUELO SL, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- Por la parte actora, se presentó demanda en fecha 23 de febrero de 2021 que fue turnada a este Juzgado, en la que tras exponer una serie de hechos que en aras a la brevedad se dan por reproducidos, alegaba los fundamentos jurídicos que consideraba de aplicación, para terminar suplicando al Juzgado que se dicte sentencia, por la que se estime íntegramente la demanda.

SEGUNDO.- Admitida la demanda, y tramitados los autos legalmente, se señaló para los actos de conciliación y de juicio, los cuales se celebraron con el resultado que consta. El acto de conciliación terminó Sin Acuerdo, conforme consta en el acta levantada al efecto por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado. El acto del juicio se celebró conforme consta en la grabación adjunta, en el que la parte actora se afirmó y ratificó en su demanda, y las demandadas sostuvieron la procedencia del despido, así como la inexistencia de cesión ilegal alguna. Tras practicarse las oportunas pruebas declaradas pertinentes, consistentes en documental, interrogatorio y testifical, ambas partes en trámite de conclusiones, elevaron a definitivas sus peticiones, quedando el juicio concluso y visto para sentencia. Dicha sentencia fue recurrida, habiéndose dictado resolución del TSJ de Madrid de fecha 7 de marzo de 2022 por la que se declara la nulidad de la sentencia, debiendo entrar en el fondo del asunto, por lo que se lleva a cabo mediante la presente.

TERCERO.- En la tramitación de las presentes se han observado las prescripciones legales de general y pertinente aplicación.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando las excepciones opuestas por las codemandadas, estimando la excepción de falta de legitimación pasiva ad causam esgrimida por LA EMPRESA GESTION E INNOVACION DE LOS SS.PP (GSPP),LA EMPRESA MUNICIPAL DE LA VIVIENDA Y SUELO DE TORREJON DE ARDOZ, S.A. y estimando parcialmente la demanda de despido formulada por Dª Micaela, Dª Nieves y D. Gabino contra LA EMPRESA GESTION E INNOVACION DE LOS SS.PP (GISSPP), LA EMPRESA MUNICIPAL DE LA VIVIENDA Y SUELO DE TORREJON DE ARDOZ, S.A. Y LA EMPRESA GESTIÓN INTEGRAL DEL SUELO, S.L. (GIS), debo declarar y declaro el despido improcedente de los actores, debiendo optar la empresa condenada GESTIÓN INTEGRAL DEL SUELO, S.L. (GIS) a optar en el plazo de cinco días por la readmisión con abono de los salarios de tramitación o la indemnización a los actores en cuantía de 45 días por año trabajado con un máximo de 42 mensualidades hasta febrero de 2012 y de 33 días de salario por año trabajado con un máximo de 24 mensualidades, siendo las cuantías para cada uno de ellos las siguientes:

- Dª Micaela, la indemnización en la cantidad de

26.325,92 € y los salarios de tramitación en la cantidad de 55,08 €/día

- Dª Nieves la indemnización en la cantidad de 35.145,76 € y los salarios de tramitación en la cantidad de 75,30 €/día

- D. Gabino la indemnización en la cantidad de

23.227,94 € y los salarios de tramitación en la cantidad de 55,08 €/día

Se fija como fecha de despido la del 10 de enero de 2021.

Que debo absolver y absuelvo al resto de codemandadas de los pedimentos formulados en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte GESTION INTEGRAL DEL SUELO SL, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 13/09/2022, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 22 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estimó parcialmente la demanda de despido formulada por los actores, y declaró que los actores habían sido objeto de un despido improcedente por parte de la empresa GESTIÓN INTEGRAL DEL SUELO S.L., absolviendo a la empresa GESTION E INNOVACION DE LOS SS.PP ('GISSPP') y a la EMPRESA MUNICIPAL DE LA VIVIENDA Y SUELO DE TORREJON DE ARDOZ SA de las pretensiones deducidas en su contra, se alza en suplicación la empresa condenada, articulando su recurso a través de tres motivos de revisión fáctica y dos de censura jurídica, amparados respectivamente en los apartados b) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Dicho recurso fue impugnado de contrario por la parte actora y por la empresa GESTION E INNOVACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS, oponiéndose ambas a su estimación, y postulando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Por el cauce del apartado b) del art. 193 LRJS se interesa en un -primer motivola revisión del hecho probado cuarto, para el que, con apoyo en la documental invocada, propone la siguiente redacción (subrayado, la parte que pretende incorporar):

'La contratación de EMVS respecto de GISSPP y GIS versa sobre el Apoyo, Mantenimiento y Asesoramiento en la gestión de la Empresa Municipal de la Vivienda y suelo de Torrejón de Ardoz, S.A.

En fecha 3 de agosto de 2009 se contrató a la empresa HABYCO XXI, S.L., en la que trabajaban los demandantes.

En fecha 11 de septiembre de 2015, se concertó el contrato con la empresa Gestión e Innovación de los Servicios Públicos, S.A. (GISSPP), donde han prestado servicios los demandantes.

En fecha 30 de noviembre de 2020 se concertó el contrato con la empresa Gestión Integral del Suelo, S.L. (GIS), que es la empresa actual que lleva a cabo el servicio, la cual no ha subrogado a los demandantes.

Obra al Doc. nº 1 ramo GIS, Contrato de fecha 30 de noviembre de 2020 suscrito por la EMVS y la mercantil GESTIÓN INTEGRAL DEL SUELO, S.L. tras resultar adjudicataria en el procedimiento para la Contratación del 'SERVICIO DE APOYO, MANTENIMIENTO Y ASESORAMIENTO EN LA GESTIÓN DE LA EMPRESA MUNICIPAL DE LA VIVIENDA Y SUELO DE TORREJÓN DE ARDOZ, S.A.'.

La cláusula séptima de dicho contrato, en su página 12, relativo a la posible subrogación de personal, recoge textualmente 'La adjudicataria se compromete al cumplimiento de lo establecido en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , convenio sectorial y cuanta legislación resulte aplicable en la materia en relación a la posible subrogación de los trabajadores que se pudieren encontrar adscritos al contrato en el momento de la adjudicación, conforme al listado existente en el pliego de condiciones económico administrativas, pliegos que poseen un carácter meramente informativo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 130 de la Ley de Contratos del Sector Público '.

En el pliego de condiciones de fecha 11 de julio de 2019 se establece en cuanto a la subrogación de personal, lo siguiente: 'A fin de hacer posible la estabilidad de las plantillas de personal, en el supuesto en que se produzca un cambio de empresa adjudicataria, se garantizará por parte de la nueva empresa, la subrogación de los trabajadores y/o trabajadores/as adscritos/as al contrato existentes en el centro de trabajo o unidad productiva autónoma en el momento de la adjudicación.

La cláusula sexta del referido pliego, relativa a la subrogación de personal, recoge textualmente en su último párrafo lo siguiente: 'La nueva empresa contratista adjudicataria se comprometerá al cumplimiento de lo establecido a estos efectos por el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , así como por los convenios sectoriales aplicables, en su caso. No obstante, la responsabilidad en el pago de las deudas salariales y cuotas a la Seguridad Social anteriores a la subrogación corresponderá exclusivamente a la empresa cesante.

- Documentos nº 1 a 4 del ramo de prueba de EMVS, y Documentos nº 1 y 6 del ramo de prueba de GIS.'

Adiciones que no resultan precisas, por cuanto el ordinal cuarto se remite expresamente a los contratos y Pliegos referidos en el mismo, y como recuerdan, entre otras, las Sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 16 de junio o 28 de julio de 2015 'es doctrina reiterada de esta Sala que si en los hechos declarados probados se hace referencia a documentos que figuren a los folios que se detallen concretamente y que se han dado por reproducidos, no es necesaria su completa trascripción, posibilitándose su integración en los referidos hechos'y que 'si existe en tales hechos constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia'( SSTS/IV 13- noviembre-2007 (RJ 2008, 999-rco 77/2006, 14-mayo-2013 (RJ 2013, 6080)rco 285/2011, 5-junio-2013 -rco 2/2012, 18-junio-2013 (RJ 2013, 5738)-rco 99/2012, 16-septiembre-2014 (RJ 2014,5213) -rco 251/2013)'.

-En el segundo motivode revisión fáctica, se interesa la adición de un nuevo hecho probado, SEXTO, para el que, con apoyo en la documental invocada, se propone este texto:

'Obra al doc. nº 4 ramo de GIS, S.L. comunicación remitida a la empresa GISSPP en fecha 29 de diciembre de 2020 por parte de la mercantil GIS, cuyo tenor se tiene por reproducido. En dicho documento se comunica en el punto primero y segundo que la información facilitada en el pliego de prescripciones económico administrativas tiene una cualidad meramente instrumental en relación a una posible obligación subrogatoria, la cual solo tendrá lugar en caso de devenir obligatoria legal o convencionalmente. En el punto tercero se realiza un requerimiento de información laboral de los trabajadores adscritos al servicio. En el punto cuarto se realiza un requerimiento en relación al traslado de la documentación en poder de la empresa cesante y propiedad de la EMVS de Torrejón de Ardoz.'

No procede la pretendida adición, sustentada en un documento elaborado por la propia parte hoy recurrente, en la que se emiten una serie de manifestaciones y conclusiones valorativas, que carecen de eficacia a la hora de justificar la interesada revisión fáctica;: por lo que el motivo fracasa.

-En un tercer y último motivo de revisión fáctica,se interesa, con apoyo en la documental invocada, la adición de un nuevo hecho probado, SÉPTIMO, con la siguiente redacción:

'Que la mercantil adjudicataria del servicio, GESTIÓN INTEGRAL DEL SUELO, ha aportado los siguientes medios humanos y materiales necesarios para la ejecución del servicio adjudicado:

- Medios Humanos: Coordinadora - Aurelia -;Responsable del departamento jurídico - Teodulfo - Responsable del dpto técnico - Aurelia -; Adjunto al dpto técnico - Victorino; Responsable del dpto contabilidad - finanzas - Jose Antonio - Deptartamento de Comercialización y Administración - Jose Enrique y Covadonga

- Medios materiales: Oficina y Mobiliario; Medios informáticos; Telefonía; Equipos Electrónicos; Vehículo; Biblioteca de Publicaciones'

Respondiendo los datos fácticos que se pretenden incorporar a la realidad documental invocada, sin elucubraciones ni conjeturas, y amén de no ser un hecho controvertido, se accede a su incorporación, haciendo expresa remisión en cuanto a la aportación de medios materiales y humanos, a los folios expresamente invocados (1114, 1115 y 1153 a 1162).

TERCERO.-En sede de censura jurídica, con expreso sustento adjetivo en el apartado c) del art. 193 LRJS, se formulan dos motivos. En el primero, se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores, art. 130 de la ley de Contratos del Sector Público y de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo dictada en interpretación de ambos, así como del art. 9.3 y 24.1 de la Constitución Española.

En el segundo motivo se denuncia la infraccción de lo dispuesto en el artículo 7.1 del Código Civil y la Sentencia TS Sala 3ª, de 18 de junio de 2019, nº 847/19 (rec 702/2016) en donde se señalan los límites y alcance de la doctrina de los actos propios en el sector de la contratación pública.

Sostiene la recurrente que no ha existido sucesión de empresas entre la empresa cesante, GISSPP SA, y la empresa adjudicataria del contrato de servicios, GIS SL, hoy recurrente, ya que no se produjo transmisión de entidad económica alguna entre dichas mercantiles, ni los pliegos administrativos imponían la condición sine qua non de subrogarse a los trabajadores adscritos al servicio, ni poseen virtualidad para imponer tal condición ex artículo 130 de la LCSP, lo que en su caso vendrá impuesto o no por disposiciones legales o con eficacia normativa (Convenios Colectivos); añade que GIS S.L. ha aportado la totalidad de los medios humanos y materiales para la ejecución del servicio adjudicado y que no ha existido acto propio alguno de la empresa por el que se haya asumido la subrogación de los empleados de la saliente.

En supuesto idéntico al presente se ha pronunciado ya esta Sala, Sección 3ª, en sentencia nº 47/2022 de 25 de enero (Recurso 776/21), y posteriormente en sentencia de 7-04-22 (Sección 6ª, recurso 896/21), en sentido contrario al pretendido por el recurrente; y compartiendo su argumentación, la reproducimos y la hacemos nuestra.

Decía la Sentencia de la Sección 3ª de 25-01-22, cuyos criterios compartimos:

'Esta Sala comparte la afirmación de que en el supuesto de autos no se ha producido transmisión de entidad económica alguna, puesto que el contrato administrativo suscrito con la EMVS Torrejón de Ardoz tenía por objeto la prestación del servicio de apoyo, mantenimiento y asistencia en la gestión de la referida empresa municipal y por ello es absolutamente razonable que como nueva adjudicataria del servicio continuara con la actividad que hasta la fecha GISSPP había llevado a cabo y pasara a desarrollar las actividades relacionadas con todas las promociones en fase de construcción, los expedientes de rehabilitación llevados a cabo por la entidad saliente, en definitiva la continuación de la gestión del patrimonio de la EMVS Torrejón, y el apoyo en general para el desarrollo de su objeto social y que para ello la empresa GISSPP le trasladara toda la documentación e información necesaria para poder continuar con la actividad -Doc. nº 21 ramo GISSPP-, recibiendo un total de 30 cajas de documentación, de la que no era titular esa empresa sino la EMVS Torrejón, pues se trataba del material sobre el que se trabajaba.

Sentado lo anterior debe examinarse si el pliego de condiciones económico administrativas exigía o no a la empresa entrante subrogarse en los trabajadores de la anterior adjudicataria y a este respecto el punto 6 establece lo siguiente 'Subrogación de Personal. A fin de hacer posible la estabilidad de las plantillas de personal, en el supuesto en que se produzca un cambio de empresa adjudicataria, se garantizará por parte de la nueva empresa, la subrogación de los trabajadores y trabajadoras adscritos/as al contrato existentes en el centro de trabajo o unidad productiva autónoma en el momento de adjudicación',por ello entendemos que de forma taxativa se impone a la nueva adjudicataria que asuma la plantilla de la empresa saliente y entendemos que ello no contradice la sentencia de esta Sala de 28 de mayo de 2021 (Recurso: 237/2021), que a su vez se remite a diversas resoluciones del Tribunal Supremo cuando indica 'Así nos lo recuerda la STS contencioso-administrativo de 18 de junio de 2019, rec. 702/2016 :la obligación o no de subrogar a los trabajadores vendrá o no impuesta por las disposiciones legales o con eficacia normativa, tal es el caso de los convenios colectivos, en cada caso aplicables, y no por el propio Pliego, que en ningún caso puede por sí imponer esa medida por tener un contenido estrictamente laboral'. También tiene declarado este Tribunal que la cláusula de subrogación empresarial excede del ámbito subjetivo propio de los pliegos - Administración contratante y adjudicatario-, en la medida en que dicha cláusula supondría establecer en un contrato administrativo estipulaciones que afectan a terceros ajenos al vínculo contractual, como son los trabajadores de la anterior empresa adjudicataria. Desde un punto de vista objetivo, dicha cláusula impondría al contratista obligaciones que tienen un contenido netamente laboral (la subrogación en los derechos y obligaciones del anterior contratista respecto al personal que esté destinado a la prestación del servicio) y que forman parte del status del trabajador, de cuyo cumplimiento o incumplimiento no corresponde conocer ni a la Administración contratante ni a la jurisdicción contencioso administrativa, sino a los órganos de la jurisdicción social'. La subrogación no puede constituir una de las obligaciones que se imponen en el pliego de cláusulas administrativas particulares del adjudicatario del contrato. De este modo, solo cuando la subrogación venga impuesta por ley por convenio colectivo, podrán los pliegos recoger tal exigencia.

Mantiene así esta Sala en Sentencia de 8 de junio de 2016 (Recurso 1602/2015 ), la doctrina que ya se acogió en la anterior de 16 de marzo de 2015 (Recurso 1009/2014) que también declaró que 'la circunstancia de que en determinados supuestos sea una obligación legal mantener o absorber a los trabajadores del anterior concesionario no permite que en un pliego contractual se establezca dicha subrogación como obligación en todo caso y con las consecuencias que ello conlleva'.

El principal argumento empleado por la Jurisprudencia contencioso-administrativa para rechazar la posibilidad de que los pliegos de contratación impongan la subrogación es sin duda, el que parte de considerar que dicha obligación solo puede derivar de la aplicación del régimen jurídico de la sucesión de empresa previsto en el art. 44 ET -en aquellos casos en que el cambio de contratista va acompañado de la transmisión de una entidad económica entendida en los términos previstos en dicho precepto-, en otra norma legal o, si estos preceptos no resultan aplicables, cuando la subrogación esté prevista en el Convenio colectivo que resulte aplicable. No cabe, para los órganos administrativos encargados de interpretar y controlar la legalidad de los Pliegos de condiciones, que estos incorporen cláusulas subrogatorias fuera de estos supuestos. La razón para llegar a esta conclusión es que una cláusula de estas características 'excede del ámbito subjetivo propio de los pliegos, -Administración contratante y adjudicatario-, en la medida en que dicha cláusula supondría establecer en un contrato administrativo estipulaciones que afectan a terceros ajenos al vínculo contractual, como son los trabajadores de la anterior empresa adjudicataria. Desde un punto de vista objetivo, dicha cláusula impondría al contratista obligaciones que tienen un 'contenido netamente laboral' (la subrogación en los derechos y obligaciones del anterior contratista respecto al personal de éste destinado a la prestación del servicio) y 'que forman parte del status de trabajador', de cuyo cumplimiento o incumplimiento no corresponde conocer ni a la Administración contratante ni a la jurisdicción contencioso- administrativa, sino a los órganos de la jurisdicción social.

En el mismo sentido se sitúa la STS de 12 de diciembre de 2017, rec. 668/2016 , sentencia que analiza si la constancia en el pliego de condiciones de los trabajadores empleados en la contrata expresa la 'voluntad inequívoca' de la Administración de imponer la subrogación a la nueva empresa adjudicataria de tal manera que debe imponerse a la adjudicataria la sucesión empresarial. En suma, si la inclusión de las previsiones del art. 120 TRLCSP en el pliego de condiciones del concurso tiene un alcance meramente informativo o comporta la imposición de subrogación en los contratos de los trabajadores de la anterior adjudicataria.

El TS resuelve el debate señalando que la redacción no ofrece más interpretación razonable que la efectuada por la decisión recurrida, puesto que el precepto no hace sino imponer a la Administración pública contratante una obligación, la de informar a los licitadores de una posible subrogación empresarial, que lógicamente ha de ser la impuesta - de concurrir sus presupuestos- por disposición legal o convencional. De esta manera, la norma ofrece cualidad meramente instrumental respecto de una posible obligación sucesoria, por lo que la inclusión de tal información en el pliego de condiciones, no crea obligación alguna para los licitadores en el concurso sino que sólo les informa de las posibles consecuencias laborales de la adjudicación, precisamente cuando las prescripciones legales o convencionales 'impongan al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador'. Argumento que el TS corrobora acudiendo a las normas de interpretación de los contratos y a la búsqueda de la intención de las partes, aduciendo que si la Administración manifiesta que su intención era solo la de informar, no se puede desconocer esta voluntad así manifestada.

A su vez, el TS apoya su interpretación del art. 120 con función meramente informativa en la nueva redacción dada por la Ley 9/2017 , actual art. 130.1 en el que se dispone -bajo el epígrafe 'Información sobre las condiciones de subrogación en contratos de trabajo'- que cuando una norma legal un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general, imponga al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, los servicios dependientes del órgano de contratación deberán facilitar a los licitadores, en el propio pliego, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación...'. Redacción que pone de manifiesto que las constancia de los datos de los trabajadores de la empresa saliente no se hace a efectos de imponer a la nueva adjudicataria la obligación de subrogarse en sus contratos, sino tan sólo para el supuesto - que la Administración ni tiene porqué conocer ni con la sola información pretende imponerde que normativa o convencionalmente esté dispuesto el fenómeno subrogatorio. Y es reiterada doctrina de la Sala que las normas posteriores, aunque sean inaplicables por razones temporales, cumplen una evidente función orientadora, pudiendo 'influenciar' el pronunciamiento de la Sala, en orden a una interpretación acorde con los principios inspiradores de la norma posterior ( SSTS 22/03/02 -rco 1170/01 -; 06/07/16 - rcud 530/14 ( 109776/2016 ) -; y 29/03/17 -rco 133/16 -).

La conclusión que se obtiene de la lectura de la precedente jurisprudencia social y contencioso-administrativa es que la obligación de subrogación no deriva de los pliegos sino del régimen jurídico laboral aplicable. Como consecuencia, si procede la subrogación sería indiferente que el pliego nada diga o diga lo contrario o no incluya a todos los trabajadores.', porque entendemos que se está refiriendo a supuestos en los que la inclusión de las previsiones del artículo 120 TRLCSP en el pliego de condiciones del concurso tiene un alcance meramente informativo y se desprende de la redacción de las cláusulas, pues tampoco puede olvidarse que la sentencia del Tribunal Supremo Sala de lo Contencioso de 09 de febrero de 2001 (Recurso: 1090/1995) indica que '...es muy reiterada la doctrina de este Tribunal Supremo (plasmada, por ejemplo, en sentencias de 18 de abril de 1986 , 3 de abril de 1990 y 12 de mayo de 1992 ) en el sentido de que el pliego de condiciones constituye la Ley del Concurso, debiendo someterse a sus reglas tanto el organismo convocante como quienes soliciten tomar parte en el mismo, especialmente cuando no hubieran impugnado previamente sus bases, pues, en efecto, si una entidad licitante se somete al concurso tal y como ha sido convocado, sin impugnar en ningún momento las condiciones y bases por las que se rija, tomando parte en el mismo, con presentación de su correspondiente oferta, y prestando su consentimiento tanto a las propias prescripciones de la licitación como a la participación de las restantes entidades, carecerá de legitimación para impugnarlo después, contraviniendo sus 'propios actos', cuando no resulte favorecida por las adjudicaciones, que obviamente, pretendía.'Y en el supuesto de autos no consta que en ningún momento la recurrente hubiera impugnado las bases del concurso.

Por otra parte, en este caso se da una circunstancia añadida, que es que en el presente caso, el Acuerdo del Tribunal Administrativo de contratación pública de la Comunidad de Madrid adoptado por Resolución nº 511/2019 de 12 de diciembre de 2019, en Recurso: 611/2019, presentado por la empresa GESTIÓN INTEGRAL DEL SUELO SL (en adelante, GIS) solicitando la anulación del Acuerdo de su exclusión del concurso, la empresa aquí recurrente en su recurso indica '...que en su oferta se obliga en todos los puntos a las consideraciones que se establecen en los Pliegos: Las referidas a la subrogación del personal adscrito al servicio (ocho trabajadores) y las actuaciones a desarrollar, que se describen pormenorizadamente con el nivel de desarrollo y de ejecución pendiente, que son las que han servido de base para el cálculo del precio del contrato.', añadiendo más adelante, '...En cuanto al ahorro de costes resulta evidente si sumamos los costes de personal del contrato en vigor y lo comparamos con los costes de personal que se proponen con una diferencia del orden del 20%, con la sustitución de tres de los trabajadores del contrato actual por la coordinadora que aporta una categoría de arquitecto, con gran experiencia que prestó servicio en la EMVSTA así como en las EMV de Rivas Vaciamadrid y de Coslada S.A., posibilitando una reducción y ahorro en los tiempos de dedicación.', y más adelante indica expresamente al referirse a la subrogación indica: 'En cuanto a la gestión societaria GIS garantiza la subrogación de los ocho trabajadores que forman parte del actual contrato del servicio en las condiciones que establece el PCEA. El cálculo de los porcentajes de dedicación de cada trabajador, junto con la contabilidad de los porcentajes de las tareas que quedan por realizar cubren las actividades que la empresa ofrece como mejoras, completándose con la ejecución de todas ellas la dedicación de los trabajadores.

También se compromete al cumplimiento de las condiciones de trabajo vigentes, condiciones salariales, de horarios y de seguridad en el trabajo y a subrogar e incorporar a su plantilla los ocho trabajadores con los que cuenta el contrato, con la adscripción de cinco de ellos más la coordinadora al contrato, encontrándose en proceso de expansión su Área de Edificación. No obstante la justificación del valor de la oferta no puede prever las decisiones que tomen los trabajadores una vez se produzca la subrogación, contestando únicamente a las dos concretas cuestiones planteadas de previsión del destino laboral de las tres personas a subrogar que no se adscriben y ,en su caso, para el supuesto de que el nuevo destino asignado suponga una modificación de las condiciones de trabajo, estimación económica de las indemnizaciones que les pudieran corresponder, siendo en todo caso una cuestión que tendrá que resolverse entre los trabajadores y la propia empresa, como sucede en la actualidad con la relación laboral que une a dichos trabajadores con la empresa que actualmente lleva el servicio ofertado y que pertenecen a su plantilla.

El cálculo se ha realizado con base en lo que se especifica en la normativa laboral, por ser este uno de los dos datos requeridos por la mesa de Contratación como estimativo, si bien es la jurisdicción social quien determina en cada caso las cantidades relativas a este tipo de cuestiones laborales y no puede ser objeto de valoración alguna de las ofertas, recordando que el Ayuntamiento no tiene vinculación laboral sobre los trabajadores y que el Derecho de subrogación no afecta a su continuidad en la contratista si ambas partes no lo desean. Con relación a la repercusión de estos costes en la viabilidad económica de la oferta se presentó un cuadro explicativo en el que se podía verificar que, la inclusión de estos conceptos, en caso de que fuera necesario hacerlo, por considerarse que tenía que ser soportado ese gasto por el actual contrato, se obtenía un margen de beneficio del 12,53%, cuantía estimada más que suficiente para hacerse cargo de la ejecución del servicio por los órganos de dirección de la empresa.... En relación a los costes en medios personales el informe técnico afirma que los costes salariales que tenía que haber presentado GIS son los que determina en un cuadro en el que constan los trabajadores que están desarrollando el actual contrato, dejando sin coste al Arquitecto. La adscripción al contrato de todos los trabajadores dejando fuera a la coordinadora, es extralimitarse en sus competencias por parte del técnico, siendo decisión de GIS destinar sus recursos de la forma que entienda más efectiva para cubrir sus objetivos, al igual que respecto a la incorporación de los tres trabajadores, que subroga y no adscribe a la ejecución del contrato. Los tres trabajadores aparecen mencionados en referencia a su salida del contrato, y únicamente se ofrece la posibilidad de una incorporación puntual y temporal en el supuesto de que puedan ser requeridos por necesidades excepcionales y puntuales del servicio, sin ningún coste para el contrato, pues no se cuenta con ellos para su desarrollo, sin que aparezcan en ninguna de las actividades, tareas, ni ocupaciones que se detallan en la oferta, por lo que su mínima actuación en este contrato como apoyos puntuales no repercutirá económicamente en el análisis global del beneficio industrial del mismo. Aun en el caso de que pudiera haberse producido algún error en el cálculo de los costes salariales, hasta que no se conozcan de manera pormenorizada y detallada las condiciones concretas de cada trabajador, la viabilidad de la oferta se mantiene toda vez que el amplio margen de beneficio industrial es capaz de asumir las variaciones que pudieran producirse como consecuencia de este tipo de ajustes. Por ello los costes que supongan la incorporación de los tres trabajadores subrogados para desarrollar otras actividades en la empresa no pueden ser asimilados como coste de este contrato, sino que serán soportados como costes en otros contratos y otras cuentas de explotación distintas y que, en consecuencia, no deben ser incorporadas a estos cálculos. Solo deberían tenerse en cuenta en el caso de que se determinara que deba ser este contrato el que deba asumir los gastos producidos por las posibles indemnizaciones que pudieran derivarse de la relación laboral y son precisamente estos cálculos los que se ofrecieron de manera concreta en la información adicional solicitada, comprobándose la viabilidad de la oferta en el caso de que hubieran de asumirse por parte del contrato esos gastos indemnizatorios. Con relación a las indemnizaciones, las cifras que aparecen en el cuadro tienen su base en la normativa laboral y han sido determinadas a petición de la Mesa de Contratación, señalando no obstante que la modificación sustancial de las condiciones de trabajo son, motivos de sentencias condenatorias por parte de la jurisdicción social, que, en cada caso particular, determina las sanciones o imposición de indemnizaciones que correspondan; sin que tampoco sea claro que el coste de las supuestas indemnizaciones que correspondieran recibir a los trabajadores en su caso y en su momento, deban repercutirse en el cálculo de la viabilidad de este contrato, sin perjuicio de ello se simula la incorporación de tales cantidades al contrato para corroborar la plena viabilidad de la oferta, en ese hipotético caso.',es decir se compromete a subrogar e incorporar a su plantilla a los ocho trabajadores de la empresa saliente, aun cuando a tres de ellos pretenda incorporarlos en puestos distintos a los de la contrata, por lo que entendemos que no puede aceptarse la afirmación que ahora realiza conforme no adquirió el compromiso de subrogarse en los demandantes. Es más en la citada resolución y cuando se resuelve la cuestión se indica 'En primer lugar se ha de recordar que los pliegos conforman la ley del contrato, y vinculan a los licitadores que concurren a la licitación aceptando su contenido, así como a los órganos de contratación, obligando a las partes en sus propios términos, (Vid por todas STS de 29 de septiembre de 2009 o Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, 128/2011, de 14 de febrero (JUR 2011/170863), de manera que los licitadores han de estar y pasar por los mismos en todo su contenido. En este sentido, recogiendo lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LCSP , la condición 8 del PCEA dispone que 'La presentación de una proposición supone la aceptación incondicionada por el empresario de las cláusulas del presente pliego'. Asimismo se observa que los pliegos que rigen la contratación no han sido objeto de impugnación.

No obstante, aunque no vaya a tener efecto ni repercusión en el presente recurso, este Tribunal no puede dejar de mencionar el criterio reiteradamente mantenido en numerosas resoluciones, baste citar como ejemplo la 63/2019 de 13 de febrero, de que los pliegos en el presente caso no deberían recoger como obligación la subrogación del personal que presta sus servicios con la actual adjudicataria del contrato al no ser exigible por Ley, convenio colectivo o acuerdo de negociación colectiva de eficacia general. Así el Artículo 130 de la LCSP dispone que: 'Cuando una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general, imponga al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, los servicios dependientes del órgano de contratación deberán facilitar a los licitadores, en el propio pliego, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir una exacta evaluación de los costes laborales que implicará tal medida, debiendo hacer constar igualmente que tal información se facilita en cumplimiento de lo previsto en el presente artículo. A estos efectos, la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar y que tenga la condición de empleadora de los trabajadores afectados estará obligada a proporcionar la referida información al órgano de contratación, a requerimiento de este.

Como parte de esta información en todo caso se deberán aportar los listados del personal objeto de subrogación, indicándose: el convenio colectivo de aplicación y los detalles de categoría, tipo de contrato, jornada, fecha de antigüedad, vencimiento del contrato, salario bruto anual de cada trabajador, así como todos los pactos en vigor aplicables a los trabajadores a los que afecte la subrogación. La Administración comunicará al nuevo empresario la información que le hubiere sido facilitada por el anterior contratista'.

Respecto a la obligación de subrogación, la jurisprudencia ha mantenido el criterio de que dicha obligación no es impuesta o excluida por la voluntad del órgano de contratación en los pliegos, sino que vendrá determinada por lo que al respecto determine la legislación laboral vigente y los convenios colectivos de aplicación y en las condiciones así establecidas, debiendo contener los pliegos esta obligación a efectos meramente informativos, con el objeto de que las ofertas presentadas tengan en cuenta esta circunstancia. La subrogación por tanto deriva de las normas laborales no del contrato.'.

Se indica en primer término que los pliegos conforman la ley del contrato, y vinculan a los licitadores que concurren a la licitación aceptando su contenido y aunque también afirma que los pliegos no deberían recoger como obligación la subrogación del personal que presta sus servicios con la actual adjudicataria del contrato al no ser exigible por Ley, convenio colectivo o acuerdo de negociación colectiva de eficacia general, también afirma que ello no va a tener efecto ni repercusión en el presente recurso, porque da por hecho que la recurrente ha admitido que va a proceder a la subrogación, observándose que es cuando la EMPRESA MUNICIPAL DE LA VIVIENDA Y SUELO DE TORREJON DE ARDOZ SA suscribe el contrato con la recurrente el 30 de noviembre de 2020 cuando por primera vez se hace alusión al carácter instrumental de la cláusula de subrogación cuando indica'La cláusula séptima de dicho contrato, en su página 12, relativo a la posible subrogación de personal, recoge textualmente 'La adjudicataria se compromete al cumplimiento de lo establecido en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , convenio sectorial y cuanta legislación resulte aplicable en la materia en relación a la posible subrogación de los trabajadores que se pudieren encontrar adscritos al contrato en el momento de la adjudicación, conforme al listado existente en el pliego de condiciones económico administrativas, pliegos que poseen un carácter meramente informativo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 130 de la Ley de Contratos del Sector Público .', a continuación del párrafo cuarto que hace referencia al Contrato de fecha 30 de noviembre de 2020 suscrito por la EMVS y la mercantil GESTION INTEGRAL DEL SUELO SL y 'La cláusula sexta del referido pliego, relativa a la subrogación de personal, recoge textualmente en su último párrafo lo siguiente: 'La nueva empresa contratista adjudicataria se comprometerá al cumplimiento de lo establecido a estos efectos por el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , así como por los convenios sectoriales aplicables, en su caso. No obstante, la responsabilidad en el pago de las deudas salariales y cuotas a la Seguridad Social anteriores a la subrogación corresponderá exclusivamente a la empresa cesante.',siguiendo el criterio del Acuerdo del Tribunal Administrativo de contratación pública de la Comunidad de Madrid adoptado por Resolución nº 511/2019 de 12 de diciembre de 2019, por lo que entendemos que efectivamente es aplicable al supuesto de autos la doctrina de los actos propios y por ello desestimamos el recurso formulado.'

Compartiendo los criterios reproducidos anteriormente por la meritada Sentencia de la Sección 3ª de la Sala, y no existiendo elementos fácticos o jurídicos que justifiquen un cambio de criterio, debemos desestimar el presente recurso, y confirmar la sentencia recurrida en todos sus términos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de GESTION INTEGRAL DEL SUELO SL, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 43 de los de Madrid, en autos 223/2021, a instancia de D. Gabino, Dña. Micaela y Dña. Nieves contra el recurrente y otros, sobre DESPIDO, y confirmamos sentencia recurrida.

Se condena a la recurrente a la pérdida del depósito y consignación efectuados para recurrir, así como al pago de 600 euros en concepto de honorarios a cada uno de los letrados impugnantes del recurso, más el IVA correspondiente.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876- 0000-00-0629-22 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000- 00-0629-22.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.