Sentencia Social Nº 6702/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4476/2006 de 09 de Octubre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0035179

MG

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

En Barcelona a 9 de octubre de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6702/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA ASEPEYO frente a la Sentencia del Juzgado Social 31 Barcelona de fecha 10.2.2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 841/2005 y siendo recurrido/a -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), Patricia y Transwaal, S.L.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 28.11.2005 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 10.2.2006 que contenía el siguiente Fallo:

"Que DESESTIMO la demanda promovida por MUTUA ASEPEYO frente a D. Patricia , el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y TRANSW"L, S.L. y en consecuencia ABSUELVO a los expresados demandados de todos los pedimentos formulados en su contra."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- Patricia , afiliada a la Seguridad Social con el número NUM000 ha venido prestando servicios para la empresa TRANSW"L, S.L. como ayudante de tienda de ropa al por mayor. (incontrovertido)

SEGUNDO.- La demandante sufrió un accidente de trabajo en fecha 04/10/04 consistente en caída casual a consecuencia de la cual resultó con una fractura conminuta cabeza radial Izquierda, siendo intervenida quirúrgicamente para la exéresis de la cabeza del radio izquierdo. Esa caida casual se produjo cuando se encontraba en el almacén empujando un carro. (informes médicos, informe de la UVAMI, parte de accidente).

TERCERO.- Tramitado expediente administrativo la trabajadora fue reconocida médicamente, emitiéndose en fecha 15/04/05 dictamen por la UVAMI, con el siguiente resultado diagnóstico: "fractura conminuta cabeza radio izquierdo que preciso exeresis cabeza radio, discreta limitación funcional codo izquierdo con marcada pérdida de fuerza 2/5". Se dictó resolución por el INSS de fecha 17/06/05 declarando a la trabajadora en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, con efectos desde el 06/03/05 y con derecho a percibir una cantidad a tanto alzado de cuyo pago se consideraba responsable a la MUTUA ASEPEYO. (folio 72)

CUARTO.- Contra la resolución indicada en el Hecho Probado anterior fue interpuesta reclamación previa por MUTUA ASEPEYO que fue desestimada por resolución de 28/09/05. (folio 85)

QUINTO.- Patricia presenta en la actualidad, y como secuela del accidente de trabajo sufrido con fecha 04/10/04, una limitación discreta a la movilidad en el codo izquierdo, y una fuerza en la extremidad superior izquierda de 2/5. La trabajadora es diestra. (informes médicos, informe de la UVAMI, periciales de las partes)

SEXTO.- La empresa TRANSW"L, S.L. tiene cubierto el riesgo de contingencias profesionales con MUTUA ASEPEYO, sin que conste descubierto alguno en el pago de las cuotas. (no controvertido)."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria Patricia , a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación Asepeyo Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 151 la sentencia que desestimó la demanda que había interpuesto contra la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 17 de junio de 2005, que reconoció a Dª Patricia una incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, pretendiendo se le declarara afecta de lesiones permanentes no invalidantes y solicita en primer término, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la revisión del hecho probado primero por lo que respecta a la profesión de la trabajadora, para que se sustituya la de "ayudante de tienda de ropa al por mayor" por la de "dependienta ayudante 1ª en comercio de tejidos al detalle", citando al efecto los folios 44, 45, 56, 58, 112 y 114 y 139 de los autos, pretensión que no puede ser aceptada, primero porque la profesión que en todo momento alegó la Mutua, tanto en la demanda como en la reclamación previa, fue la de fue la de ayudante en tienda de ropa al por mayor, lo cual fue admitido por todas las partes, de modo que la sentencia recurrida en su hecho probado primero dice que este extremo es incontrovertido, pretendiendo en realidad la Mutua introducir en el debate un hecho nuevo no alegado ni debatido en la instancia, lo que no puede admitirse en un recurso de carácter extraordinario como el de suplicación y, segundo, porque otros documentos también aportados a los autos por la Mutua, como los obrantes a los folios 40 y 97, ponen de manifiesto que la profesión de la trabajadora era la ayudante de 1ª en tienda de ropa al por mayor.

SEGUNDO.- En un segundo apartado, destinado al examen del derecho aplicado, denuncia la recurrente la infracción de los artículos 137.1 y 3 y 150 de la Ley General de la Seguridad Social , reiterando que las secuelas que padece la trabajadora demandada son constitutivas de lesiones no permanentes y no de la incapacidad permanente parcial que se le ha reconocido. Dicho precepto define la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual como aquella que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Según la jurisprudencia la disminución de rendimiento que caracteriza la incapacidad permanente parcial deriva no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor penosidad o peligrosidad que comporta, lo que se ha de traducir en obtener un rendimiento inferior al conseguido con anterioridad, sino en cantidad sí en calidad, que ha de ser indemnizado conforme a las normas del grado de la incapacidad permanente parcial (STS 29.1.87 ).

En el presente caso según los hechos probados de la sentencia Dª Patricia , mientras prestaba servicios laborales para la empresa Transwaal S.L., el 4.10.2004 sufrió un accidente de trabajo, consistente en caída casual, a consecuencia de la cual resultó con una fractura conminuta cabeza radial izquierda, siendo intervenida quirúrgicamente para la exeresis de la cabeza del radio izquierdo. Esa caída casual se produjo cuando se encontraba en el almacén empujando un carro. La citada trabajadora presenta en la actualidad y como consecuencia del accidente de trabajo sufrido con fecha 4.10.2004 una limitación discreta a la movilidad en el codo izquierdo y una fuerza en la extremidad superior izquierda de 2/5. La trabajadora es diestra.

Siendo su profesión habitual la de ayudante de tienda de ropa al por mayor, tales secuelas constituyen una incapacidad permanente parcial para dicha profesión, teniendo en cuenta, por un lado, que como tal ayudante debe auxiliar al dependiente en aquellas labores más pesadas, aunque pueda también realizar ventas directas y, por otro lado que, como razona la sentencia a partir del informe pericial practicado, en el establecimiento se vende a particulares y en mayor medida a empresas de cierta importancia, lo que puede suponer trabajos más pesados, que se realizan en el almacén donde sufrió el accidente, como el transporte y carga de paquetes. Ello ha de comportar una mayor penosidad y dificultad en su trabajo habitual, por la marcada pérdida de fuerza que padece en su extremidad superior izquierda, que le hace acreedora del grado de incapacidad permanente parcial que se le ha reconocido.

Por lo expuesto, al no haberse producido ninguna de las infracciones denunciadas, el recurso debe ser desestimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Asepeyo Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 151 contra la sentencia de 10 de febrero de 2006 dictada por el Juzgado de lo Social nº 31 de Barcelona en los autos nº 841/05, seguidos a instancia de la citada Mutua contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Dª Patricia y la empresa Transwaal S.L. confirmando la misma en todos sus extremos e imponiendo a la recurrente las costas causadas, con inclusión de los honorarios del letrado de la parte impugnante del recurso, que esta Sala fija en 300 euros. Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal una vez firme esta sentencia.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.