Sentencia Social Nº 671/2008, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 671/2008 de 23 de Julio de 2008

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 00671/2008

Rec. Núm 671/08

Ilmos. Sres.

D. Emilio Álvarez Anllo

Presidente Sección

Dª Mª Carmen Escuadra Bueno

D. Rafael A. López Parada /

En Valladolid a veintitrés de Julio de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm.671 de 2.008, interpuesto por D. Emilio contra sentencia del Juzgado de lo Social DOS DE SALAMANCA (Autos 721/07) de fecha 19 DE DICIEMBRE DE 2007 dictada en virtud de demanda promovida por D. Emilio contra LVISA GLOBAL S.L, sobre DESPIDO, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. DOÑA Mª Carmen Escuadra Bueno.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 22 de octubre de 2007 se presentó en el Juzgado de lo Social de Salamanca dos demanda formulada por el actor en la que solicitaba se dictase sentencia en

los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes:

"PRIMERO.- El demandante D. Emilio , mayor de edad, con NIE n° NUM000 , ha venido prestando servicios para la entidad demandada Livisa Global S.L., con una antigüedad de 22 de mayo de 2005 con categoría profesional de camarero percibiendo un salario bruto mensual de 1.090,09€ incluida prorrata de paga extra.

SEGUNDO.- El actor tenía vacaciones hasta el día 30 de junio.

TERCERO.- El día 15-6-07 el actor sufrió un accidente de tráfico en la Carretera Nacional n° 10 que liga Tánger con Lagouira con resultado de herido grave.

El 25-7-07 se expide certificado médico legal por el Dr. Guillermo en el que consta que ha examinado al actor por las lesiones sufridas en el accidente ocurrido el 15-6-07 y que por las lesiones objetivadas precisan incapacidad temporal total de 60 días.

El 15-8-07 se expide otro certificado médico legal por el Dr. Jose Augusto en el que consta que ha examinado al actor por las lesiones sufridas en el accidente ocurrido el 15-6-07 y que por las lesiones objetivadas precisan incapacidad temporal total de 40 días.

CUARTO.- La empresa procedió a dar de baja al actor el día 10 de julio con efectos de 4 de julio.

QUINTO.- El actor no ostenta ni ha ostentado durante el año anterior al despido la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

SEXTO.- El día 28-9-07 el actor presentó la oportuna papeleta de conciliación, celebrándose el día 18-10-07 el acto de conciliación con el resultado de sin efecto."

TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por el demandante, no fue impugnado. Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 de SALAMANCA en la que se desestima la demanda de DON Emilio planteada contra la empresa LIVISA GLOBAL, S.L., sobre despido, se alza el demandante antes referido solicitando que se revoque la sentencia recurrida por motivos tanto de orden fáctico como de orden jurídico.

SEGUNDO.- En primer lugar, al amparo de lo dispuesto en el Art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral solicita el recurrente la modificación del HECHO PROBADO TERCERO , párrafo último, con propuesta del contenido siguiente:

"El 15 de agosto se expide otro certificado médico legal que es prórroga del primero, por el Dr. Jose Augusto en el que consta que ha examinado al actor por las lesiones sufridas en el accidente ocurrido el día 15 de junio de 2007 y que por las lesiones objetivadas precisa incapacidad temporal de 40 días los cuales finalizarían el día 25 de septiembre de 2007".

La adición pretendida se fundamenta en la documental obrante a los folios 31 y 32 de los autos, consistentes en informes médicos oficiales expedidos por el Centro Hospitalario provincial de Kenitra (Marruecos). La finalidad de la adicción es dejar constancia en el relato fáctico de que al emitirse el segundo informe médico-legal en fecha 15 de agosto de 2007, por ser prórroga del primero, los 40 días de baja deben comenzar a contarse desde la fecha de dicho informe y no desde el accidente de tráfico, como lo entiende la Juez de instancia. Debe accederse a la modificación efectuada por el recurrente por quedar acreditados los extremos que se pretenden adicionar a través de prueba documental hábil a dichos efectos.

En segundo lugar, se solicita la revisión del HECHO PROBADO CUARTO solicitando que se suprima la frase que consta (La empresa procedió a dar de baja al actor el 10 de julio con efectos 4 de julio) proponiendo la redacción alternativa siguiente:

"Al tratarse de reincorporar a su puesto de trabajo, se comunicó al trabajador que se encontraba despedido".

La modificación solicitada se propone con fundamento en los documentos obrantes a los folios 6 y 7 de la demanda, consistentes en el contrato de trabajo y la demanda de conciliación.

Debe desestimarse esta petición a la vista de que la documental alegada no desvirtúa la conclusión a al que ha llegado la Juez de instancia tras la valoración del conjunto de la prueba entre ellas la de interrogatorio de parte que esta Sala no puede valorar. Por otro lado la documental alegada como fundamento para la modificación del relato fáctico no permite llegar a la conclusión propuesta por el recurrente en cuanto a que se produjeran así los hechos denunciados en la demanda.

En definitiva deben ser desestimados los motivos de recurso efectuados por causas de índole fáctica.

TERCERO.- Al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncia la infracción del artículo 49.1.d) del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 30.3 del Convenio de Hostelería.

La sentencia de instancia parte de la existencia de dimisión voluntaria por parte del trabajador al no haber acudido al trabajo durante un largo período de tiempo sin ponerse en contacto con la empresa para dar alguna justificación de su ausencia. Partiendo de esta circunstancia la Juzgadora se inclina por resolver la cuestión litigiosa a favor de la teoría de que nos encontramos ante una causa de extinción de la relación laboral contemplada en el artículo 49.1.d) del Estatuto de los Trabajadores (Dimisión del trabajador) y en consecuencia entiende que no puede haber despido en fecha 14 de septiembre de 2007 cuando con anterioridad ya se había resuelto la relación laboral. Se da por probado en la sentencia que la empresa dio de baja al trabajador el 10 de julio de 2007, con efectos de 4 de julio de 2007, como consecuencia de que el trabajador no se presentó en el centro de trabajo tras la finalización de un período de vacaciones que tenía lugar el 30 de junio de 2007. Continúa la sentencia analizando el hecho de que habiendo sufrido el demandante un accidente de tráfico el 15 de junio de 2007 no comunicó este a la empresa y la imposibilidad de acudir al trabajo, por lo que considera la Juzgadora que dicha conducta aparece tipificada en el artículo 30.3 del Convenio de hostelería como falta leve. Como en el contrato no consta domicilio del actor para requerir su reincorporación tras las vacaciones, todas estas circunstancias valoradas en su conjunto llevan a la Juzgadora a la conclusión ya expresada anteriormente y que el trabajador impugna al considerarla errónea.

Concretamente se opone el recurrente a la sentencia de instancia alegando que en ningún momento él ha hecho manifestación expresa de su voluntad de romper el vínculo laboral con la empresa demandada. Que si no acudió al centro de trabajo a partir del 1 de julio de 2007, tras el período de vacaciones fue por estar impedido físicamente tras el accidente de tráfico sufrido en Marruecos y que estaba amparado por dos certificados médicos-legales para permanecer de baja hasta el 25 de septiembre de 2007. Que antes de esa fecha límite se personó en la empresa con la intención de reincorporarse y no se le admitió ya que había sido dado de baja en la Seguridad Social con anterioridad. Ante esta situación el actor presenta papeleta de conciliación y posterior demanda. Todo esto lleva al trabajador a considerar que existe prueba efectiva de que en ningún momento quiso dimitir o abandonar su puesto en la empresa. Además se dice que en todo caso al no haber comunicado con celeridad a la empresa su imposibilidad de acudir al trabajo por estar imposibilitado físicamente, sólo habría podido dar lugar a una sanción proporcionada a una falta leve conforme al convenio de hostelería (art. 30.3 ).

Contestando a las alegaciones del recurrente ha de admitirse que de los hechos que se han declarado probados no puede deducirse de forma categórica que exista un desistimiento del trabajador sino más bien lo contrario. Existe una causa que justifica la no asistencia al centro de trabajo que no es discutida por las partes y que la Juzgadora da por acreditado como es un accidente de tráfico que mantiene al trabajador en situación de baja médica durante todo el período en que se ausenta de la empresa. Conforme alega el demandante el segundo informe médico-legal es prórroga del anterior y efectivamente han de computarse los 40 días de baja desde la emisión de este segundo informe y no desde el primero. Por tanto el trabajador no acude al trabajo por esta circunstancia y no por dimisión de éste. La Doctrina establecida al respecto por el Tribunal Supremo es clara en el sentido de que la voluntad de dimisión de un trabajador debe ser nítida y no puede presumirse. Se dice por el Tribunal Supremo que para que las ausencias se puedan hacer equivalentes a un desistimiento del trabajador debe deducirse de "...un comportamiento del que quepa extraer, de manera clara, cierta y terminante, que el empleado desea extinguir el contrato". Existiendo causa que justifique la ausencia no puede admitirse la dimisión como clara si además el trabajador acude a la empresa para reincorporarse cuando su salud se lo permite y ante la negativa de la patronal demanda por despido.

Partiendo de esto, debemos entender que no habiendo dimisión del trabajador sí puede haber despido. La empresa decidió dar de baja al trabajador presumiendo su dimisión y no acudió al despido disciplinario. Se quiere fundamentar por el trabajador la falta de comunicación de su situación de baja médica a la empresa en que a través de sus familiares en España la empresa tuvo conocimiento del accidente de tráfico que le impedía acudir al trabajo. Lo cierto es que esta cuestión entra en el ámbito disciplinario de la empresa al que no acudió en ningún momento esta y en el debería haberse dilucidado cual era la responsabilidad del trabajador al no comunicar la causa de su ausencia o si tal comunicación se produjo suficientemente o no. Aquí nos ocupa otra cuestión diferente y esta es si hubo dimisión del trabajador o despido a la vista de la baja en la Seguridad Social por parte de la empresa con efectos de 4 de julio de 2007.

Esta Sala concluye que no habiendo dimisión, por las razones expresadas y no pudiendo analizarse la actuación del trabajador por no comunicar su situación de baja médica, al no acudirse a la vía disciplinaria por parte de la empresa, necesariamente ha de concluirse que la baja en la Seguridad Social y la posterior no admisión del trabajador cuando acude al centro de trabajo el 14 de septiembre de 2007 constituye un despido que debe declararse Improcedente conforme a lo dispuesto en el artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores con las consecuencias que se fijan en el artículo 56 del mismo cuerpo legal, si bien ha de tenerse en cuenta que habrá de descontarse, a efectos de salarios de tramitación el tiempo en el que el trabajador ha permanecido en situación de incapacidad temporal. No puede admitirse la declaración de Nulidad del Despido por defecto de forma ya que esta circunstancia sólo puede dar lugar a la declaración de improcedencia conforme a lo dispuesto en el mencionado artículo 55-4 del Estatuto de los Trabajadores y no concurrir en este caso ninguna de las circunstancias establecidas en el artículo 55.5 del mismo cuerpo legal.

Por tanto, la intención del trabajador no fue la dimisión, en contra de lo que entendió la Juez de instancia en su sentencia, y en consecuencia ha de estimarse que la resolución recurrida infringe el artículo 49.1.d) del Estatuto de los Trabajadores ya que no estamos ante un desistimiento sino ante un despido y en consecuencia habiéndose producido las infracciones fácticas y jurídicas denunciadas debe estimarse el recurso y revocar la sentencia de instancia.

Por lo expuesto y

Versiones anteriores

Texto vigente desde el 29 de enero de 2005 hasta el 23 de marzo de 2007

Artículo 55 . Forma y efectos del despido disciplinario

1. El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos.

Por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido.

Cuando el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical procederá la apertura de expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiese.

Si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constare, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato.

2. Si el despido se realizara inobservando lo establecido en el apartado anterior, el empresario podrá realizar un nuevo despido en el que cumpliese los requisitos omitidos en el precedente. Dicho nuevo despido, que sólo surtirá efectos desde su fecha, sólo cabrá efectuarlo en el plazo de veinte días, a contar desde el siguiente al del primer despido. Al realizarlo, el empresario pondrá a disposición del trabajador los salarios devengados en los días intermedios, manteniéndole durante los mismos en alta en la Seguridad Social.

3. El despido será calificado como procedente, improcedente o nulo.

4. El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1 de este artículo.

5. Será nulo el despido que tenga por móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

Será también nulo el despido en los siguientes supuestos:

a) El de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, adopción o acogimiento al que se refiere la letra d) del apartado 1 del artículo 45 de esta Ley , o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso finalice dentro de dicho período.

b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta la del comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a); la de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4 y 5 del artículo 37 de esta Ley , o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46 de la misma; y la de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral, en los términos y condiciones reconocidos en esta Ley.

Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en ambos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados.

6. El despido nulo tendrá el efecto de la readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir.

7. El despido procedente convalidará la extinción del contrato de trabajo que con aquél se produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.

Texto vigente desde el 13 de diciembre de 2002 al 28 de enero de 2005

Artículo 55 . Forma y efectos del despido disciplinario

1.El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos

Por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido.

Cuando el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical procederá la apertura de expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiese.

Si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constare, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato.

2. Si el despido se realizara inobservando lo establecido en el apartado anterior, el empresario podrá realizar un nuevo despido en el que cumpliese los requisitos omitidos en el precedente. Dicho nuevo despido, que sólo surtirá efectos desde su fecha, sólo cabrá efectuarlo en el plazo de veinte días, a contar desde el siguiente al del primer despido. Al realizarlo, el empresario pondrá a disposición del trabajador los salarios devengados en los días intermedios, manteniéndole durante los mismos en alta en la Seguridad Social.

3. El despido será calificado como procedente, improcedente o nulo.

4. El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1 de este artículo.

5. Será nulo el despido que tenga por móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

Será también nulo el despido en los siguientes supuestos:

a) El de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, adopción o acogimiento al que se refiere la letra d) del apartado 1 del artículo 45 de esta Ley , o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso finalice dentro de dicho período.

b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta la del comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a), y la de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4 y 5 del artículo 37 de esta Ley , o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46 de la misma.

Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en ambos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados.

6. El despido nulo tendrá el efecto de la readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir.

7. El despido procedente convalidará la extinción del contrato de trabajo que con aquél se produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.

Texto vigente desde el 26 de mayo de 2002 hasta el 13 de diciembre de 2002:

Artículo 55 . Forma y efectos del despido disciplinario

1. El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos.

Por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido.

Cuando el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical procederá la apertura de expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiese.

Si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constare, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato.

2. Si el despido se realizara inobservando lo establecido en el apartado anterior, el empresario podrá realizar un nuevo despido en el que cumpliese los requisitos omitidos en el precedente. Dicho nuevo despido, que sólo surtirá efectos desde su fecha, sólo cabrá efectuarlo en el plazo de veinte días, a contar desde el siguiente al del primer despido. Al realizarlo, el empresario pondrá a disposición del trabajador los salarios devengados en los días intermedios, manteniéndole durante los mismos en alta en la Seguridad Social.

3. El despido será calificado como procedente, improcedente o nulo.

4. El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1 de este artículo.

5. Será nulo el despido que tenga por móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

Será también nulo el despido en los siguientes supuestos:

a) El de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, adopción o acogimiento al que se refiere la letra d) del apartado 1 del artículo 45 de esta Ley , o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso finalice dentro de dicho período.

b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta la del comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a), y la de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4 y 5 del artículo 37 de esta Ley , o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46 de la misma.

Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en ambos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados.

6. El despido nulo tendrá el efecto de la readmisión inmediata del trabajador, quien tendrá derecho a los salarios dejados de percibir en los términos previstos en el artículo 57 de esta Ley .

7. El despido procedente convalidará la extinción del contrato de trabajo que con aquél se produjo, sin derecho a indemnización.

Texto vigente desde el 7 de noviembre de 1999 hasta el 25 de mayo de 2002:

Artículo 55 . Forma y efectos del despido disciplinario

1. El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos.

Por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido.

Cuando el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical procederá la apertura de expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiese.

Si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constare, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato.

2. Si el despido se realizara inobservando lo establecido en el apartado anterior, el empresario podrá realizar un nuevo despido en el que cumpliese los requisitos omitidos en el precedente. Dicho nuevo despido, que sólo surtirá efectos desde su fecha, sólo cabrá efectuarlo en el plazo de veinte días, a contar desde el siguiente al del primer despido. Al realizarlo, el empresario pondrá a disposición del trabajador los salarios devengados en los días intermedios, manteniéndole durante los mismos en alta en la Seguridad Social.

3. El despido será calificado como procedente, improcedente o nulo.

4. El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1 de este artículo.

5. Será nulo el despido que tenga por móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

Será también nulo el despido en los siguientes supuestos:

a) El de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, adopción o acogimiento al que se refiere la letra d) del apartado 1 del artículo 45 de esta Ley , o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso finalice dentro de dicho período.

b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta la del comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a), y la de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4 y 5 del artículo 37 de esta Ley , o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46 de la misma.

Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en ambos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados.

6. El despido nulo tendrá el efecto de la readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir.

7. El despido procedente convalidará la extinción del contrato de trabajo que con aquél se produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.

Texto vigente desde el 1 de mayo de 1995 hasta el 6 de noviembre de 1999:

Artículo 55 . Forma y efectos del despido disciplinario

1. El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos.

Por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido.

Cuando el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical procederá la apertura de expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiese.

Si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constare, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato.

2. Si el despido se realizara inobservando lo establecido en el apartado anterior, el empresario podrá realizar un nuevo despido en el que cumpliese los requisitos omitidos en el precedente. Dicho nuevo despido, que sólo surtirá efectos desde su fecha, sólo cabrá efectuarlo en el plazo de veinte días, a contar desde el siguiente al del primer despido. Al realizarlo, el empresario pondrá a disposición del trabajador los salarios devengados en los días intermedios, manteniéndole durante los mismos en alta en la Seguridad Social.

3. El despido será calificado como procedente, improcedente o nulo.

4. El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1 de este artículo.

5. Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

6. El despido nulo tendrá el efecto de la readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir.

7. El despido procedente convalidará la extinción del contrato de trabajo que con aquél se produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.

EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de suplicación formulado por DON Emilio , contra la sentencia dictada en fecha 19 de diciembre del 2007 por el Juzgado de lo Social numero 2 de SALAMANCA (autos 721/2007), en virtud de demanda promovida por el recurrente sobre DESPIDO, revocando el fallo de la misma para, en su lugar, estimar la demanda presentada en su petición subsidiaria y declarar que el trabajador recurrente ha sido objeto de un despido IMPROCEDENTE, condenando a la empresa LIVISA GLOBAL, S.L. a que en el plazo de 5 días desde la notificación de la sentencia opte entre la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que tenía este antes del despido más los salarios dejados de percibir o la indemnización de TRES MIL CUATROCIENTOS SESENTA EUROS CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS DE EURO (3.460,43 EUROS) así como a los salarios dejados de percibir a razón de 36,34 euros diarios, descontando el período en que permaneció en situación de Incapacidad Temporal.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Voto en Sala pero no firmo el Ilmo. Sr. D. Rafael A. López Parada, haciéndolo en su lugar el Ilmo. Sr. D. Emilio Álvarez Anllo.

PUBLICACIÓN.- En la misma fecha leída y publicada la anterior sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública en esta Sala de lo Social. Doy Fe.