Sentencia Social Nº 671/2009, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2379/2008 de 06 de Marzo de 2009

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00671/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2008 0102974, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002379 /2008

Materia: OTROS DCHOS. SEG. SOCIAL

Recurrente/s: Leocadia

Recurrido/s: MUNIELLO ELECTRICIDAD S.A.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de GIJON de DEMANDA 0000726 /2007

SENTENCIA Nº: 671/09

ILTMOS. SRES.

D. EDUARDO SERRANO ALONSO

D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ

Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ

En OVIEDO a seis de Marzo de dos mil nueve, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el

artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0002379/2008, formalizado por el Letrado CARMEN LANDEIRA ALVAREZ-CASCOS, en nombre y representación de Leocadia , contra la sentencia de fecha veintisiete de junio de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de GIJON en sus autos número DEMANDA 0000726/2007, seguidos a instancia de Leocadia frente a la entidad MUNIELLO ELECTRICIDAD S.A., parte demandada representada por el letrado JAVIER CHILLON FERNANDEZ, en reclamación de NULIDAD DE SANCION, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ , y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veintisiete de junio de dos mil ocho por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

Primero.- La demandante, Leocadia , mayor de edad, con D.N.I. número NUM000 , cuyos demás datos identificativos constan en el encabezamiento de la demanda, viene prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa MUNIELLO ELECTRICIDAD, S.A., con la categoría profesional de Auxiliar Administrativo desde el 08/08/1990, con sujeción de sus condiciones laborales al Convenio Colectivo para los Almacenes de Material Eléctrico, "Asomatel" (BOPA 12-XII-07 ), y Acuerdo de sustitución de la Ordenanza Laboral de Comercio de fecha 6 de marzo de 1996.

Segundo.- Por comunicación escrita fechada el 15 de noviembre de 2007 que por obrar unida a autos se da por reproducida, la empresa impuso a la trabajadora una sanción de suspensión de empleo y sueldo de 60 días, desde el 20 de noviembre al 9 de diciembre de 2007, ambos inclusive, y desde el 1 de enero de 2008 hasta el 9 de febrero del 2008, ambos inclusive, por la comisión de una falta muy grave en aplicación del artículo 5 del Convenio de referencia en relación con los artículos 16.9 y 17 del Acuerdo para la sustitución de la Ordenanza de Comercio.

Tercero.- Por escrito de fecha 16 de noviembre de 2007, que por obrar unido a autos se da por reproducido, los representantes de los trabajadores informados de la sanción impuesta a la demandante no alegaron nada al respecto.

Cuarto.- La demandante fue delegada de personal hasta el mes de abril de 2007.

Quinto.- Por sentencia que ha alcanzado firmeza dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón en autos sobre tutela de derechos de libertad sindical de fecha 15 de abril de 2007, se declaró nula la modificación del horario de trabajo de la demandante realizado por la empresa en febrero de 2007, por vulneración de su libertad sindical.

Sexto.- El 15 de noviembre de 2007 entre la demandante y una compañera de trabajo, Camino , se entabló una discusión en el centro del trabajo, personándose en la oficina de administración, Bartolomé , Presidente del Consejo de Administración de la entidad demandada, en compañía de otros trabajadores, interesándose por lo que estaba ocurriendo, y como quiera que el Sr. Bartolomé recriminase su actitud a la trabajadora demandante, ésta le dijo alzándole la voz, "Usted como el Rey", -en alusión al incidente que se produjo con el Presidente de Venezuela-, y, "Que es el Presidente del Consejo de Administración, y no es nadie para decirle nada".

Séptimo.- Entre los días 10 y 31 de diciembre de 2007, la trabajadora disfrutó de sus vacaciones anuales retribuidas.

Octavo.- Se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el servicio administrativo correspondiente en fecha 18 de diciembre de 2007, que terminó sin avenencia.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, recaída en la modalidad procesal de impugnación de sanciones, acabó desestimando en su integridad la demanda que rige estas actuaciones en la que la trabajadora, que presta servicios desde el día 8 de agosto de 1990 por cuenta y orden de la Empresa Muniello Electricidad SA con la categoría profesional de auxiliar administrativo y fue delegada de personal hasta abril de 2007, postula que se declare la nulidad de la sanción o, en su caso, se deje sin efecto total o parcialmente y se condene a la Empresa a abonarle el importe de salario correspondiente a los sesenta días de suspensión de empleo y sueldo que se le impusieron.

Frente a la resolución que le es adversa formula su representación letrada recurso de suplicación con base en los apartados b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral referidos a la revisión de hechos probados e infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia respectivamente. El recurso fue objeto de impugnación por la empleadora demandada.

SEGUNDO.- Destina el recurrente el primer motivo de su recurso a la revisión del relato fáctico de instancia y, más concretamente del ordinal cuarto de los hechos probados para que se, con base en el documento obrante a los folios 77 y 78 de los autos añada a su actual redacción lo siguiente "...siendo sustituida en su cargo por la trabajadora de la empresa Doña Camino ."

Según la doctrina jurisprudencial, sólo se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran las circunstancias que siguen: «a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo» (sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1993 [RJ 1993, 2228 ]). A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia, pues: «(...) ha de ser contundente e indubitado per se, sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida» (sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1990 ).

A tenor de lo expuesto, la revisión que se propugna deviene inatendible porque los documentos en que se funda no evidencian el error de la juzgadora y el contenido que se pretende adicionar carece de relevancia a los efectos de modificación del fallo impugnado.

TERCERO.- En sede de censura jurídica, formula la recurrente dos denuncias.

La primera se refiere a la vulneración de lo dispuesto en el artículo 68, apartados a) y c) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el Convenio 135 de la OIT así como la recomendación nº 143 de la citada organización y la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida, entre otras, en la sentencia de 18 de febrero de 1997 .

La segunda y última, le achaca la infracción del artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores , de los artículos 16.9 y 18 del acuerdo para la sustitución de la Ordenanza de Comercio en relación con los artículos 114.3 y 115 de la Ley de Procedimiento Laboral, 24 y 25.1 de la Constitución española.

Insiste la recurrente en que la ausencia de expediente contradictorio previo a la sanción impuesta debe determinar la nulidad de la misma de acuerdo con la normativa y la jurisprudencia que cita en apoyo de su pretensión.

La sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 18 de febrero de 1997 resolviendo el recurso de casación para unificación de doctrina núm. 1868/1996 examina la cuestión relativa a la exigencia de expediente contradictorio previo para proceder al despido de los representantes legales de los trabajadores durante el año siguiente a la expiración de su mandato así como si, partiendo de tal exigibilidad general, estaría exceptuada su necesariedad cuando se tratara de sanciones no basadas en la acción del trabajador en el ejercicio de su representación.

La fundamentación de tal resolución dispone concretamente lo que a continuación se señala: "...Para su resolución debe partirse, con carácter principal, de lo dispuesto en el artículo 68, a) y c) del Estatuto de los Trabajadores , invocado como infringido por la recurrente, en el que se establece que «Los miembros del comité de empresa y los delegados de personal, como representantes legales de los trabajadores, tendrán, a salvo de lo que se disponga en los convenios colectivos, las siguientes garantías: a) Apertura de expediente contradictorio en el supuesto de sanciones por faltas graves o muy graves, en el que serán oídos, aparte del interesado, el comité de empresa o restantes delegados de personal» y «c) No ser despedido ni sancionado durante el ejercicio de sus funciones ni dentro del año siguiente a la expiración de su mandato, salvo en el caso de que ésta se produzca por revocación o dimisión, siempre que el despido o sanción se base en la acción del trabajador en el ejercicio de su representación, sin perjuicio, por tanto, de lo establecido en el artículo 54 ».

Debiendo, el referido precepto estatutario, interpretarse en correlación con el artículo 1.º del Convenio núm. 135 de la Organización Internacional de Trabajo en el que se dispone que «los representantes de los trabajadores en la empresa deberán gozar de protección eficaz contra todo acto que pueda perjudicarlos, incluido el despido, por razón de su condición de representantes de los trabajadores, de sus actividades como tales... siempre que dichos representantes actúen conforme a las leyes, contratos colectivos u otros acuerdos comunes en vigor».

Normativa que, con carácter general, ha sido interpretada por esta Sala proclamando que «las garantías de los representantes de los trabajadores frente al poder disciplinario empresarial revisten una especial trascendencia ya que tienen por finalidad la tutela de un interés colectivo que, en principio, resulta siempre afectado por los actos de sanción a estos representantes, en cuanto que a través de tales actos puede atentarse, de forma directa o indirecta, contra su independencia y, por tanto, contra la propia autonomía de la acción representativa en la empresa. De ahí que el ordenamiento español, recogiendo las directrices del Convenio 135 de la OIT y de la Recomendación 143 de esta Organización, haya configurado un sistema de protección que no se limita a las garantías sustanciales previstas en los Arts. 56.3 y 68.1, c) del Estatuto de los Trabajadores , sino que se extiende a los aspectos formales del ejercicio de la potestad disciplinaria» y que «esta garantía formal se concreta en el apartado a) del Art. 68.1 del Estatuto citado» (STS, Social, 1 febrero 1988 ).

TERCERO.- Con relación a la primera de las cuestiones planteadas, de la normativa expuesta es dable deducir que:

a) El ejercicio de sus funciones representativas por parte de los representantes legales de los trabajadores no puede servir para fundamentar una sanción empresarial, ni durante su mandato ni dentro del año siguiente a la expiración del mismo, tratando de evitarse, como se ha destacado doctrinalmente, la utilización formal del expediente sancionador por faltas laborales al trabajador para encubrirse por el empresario una voluntad real de sancionar a un representante legal de los trabajadores.

b) Los referidos representantes sí que pueden ser sancionados disciplinariamente, incluso con el despido, durante su mandato y dentro del año siguiente a la expiración del mismo, de incumplir con sus obligaciones contractuales, como se deduce esto último de la remisión que efectúa el citado artículo 68, c) del Estatuto de los Trabajadores al artículo 54 del propio Texto Legal.

c) En estos supuestos de sanciones por faltas graves o muy graves se establece en favor de los representantes legales un procedimiento sancionador más garantista que el regulado para los trabajadores ordinarios, requiriéndose la apertura de expediente contradictorio, cuya exigibilidad, interpretamos, se extiende durante el tiempo de ejercicio de sus funciones y hasta el año siguiente al de la expiración de su mandato.

En este sentido, se reitera el criterio ya sustentado por esta Sala sobre la exigencia de expediente contradictorio previo para proceder al despido de los representantes legales de los trabajadores durante el año siguiente a la expiración de su mandato, reflejado, entre otras: a) en la STS, Social, 19 octubre 1982 , que señaló respecto a la necesariedad de expediente contradictorio que «es de evidencia que el Art. 68 de dicho Estatuto , contempla las garantías que se establecen en favor de los representantes sindicales y en su apartado c) prolonga esa protección específica hasta un año después de perder dicha representación, salvo que sobrevenga por revocación de la representación que ostentaba o por dimisión»; y b) en la STS/IV 15 marzo 1993 en la que se argumenta que «Como en su día expresó esta Sala en la Sentencia de 19 junio 1989 y en la ya citada de 5 noviembre 1990 la aludida garantía del expediente previo alcanza a los representantes elegidos durante su mandato y durante el año siguiente a la expiración de éste, también a los representantes electos antes de tomar posesión de sus cargos, e incluso a los candidatos proclamados para la elección en tanto dure el proceso electoral. Ahora bien, como textualmente dice la segunda de dichas sentencias, concluido este proceso, ni el artículo 68 del Estatuto mencionado, ni el Convenio Internacional número 135 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), ni la Recomendación número 143 de este Organismo autorizan extender indefinidamente aquella garantía a todos los que en su momento fueron candidatos que, teóricamente, pueden serlo todos los trabajadores de la empresa».

CUARTO.- Por lo que respecta a la segunda de las cuestiones que cabe entender planteadas por la recurrente, sobre la pretendida inexigibilidad del expediente contradictorio previo en el concreto supuesto de que se trate de despidos disciplinarios no basados en la acción del trabajador en el ejercicio de su representación, entendemos que también en tal caso es necesaria la instrucción del referido expediente, no sólo por lo anteriormente expuesto, sino partiendo, además, de que no es dable efectuar distinciones entre tipos de despidos disciplinarios en los que resulta exigible con carácter general el cumplimiento de la cuestionada garantía procedimental, pudiendo afirmarse que dicha garantía es independiente de cuál sea la causa determinante del despido, es decir, al margen de que se encuentre o no conectada con el ejercicio de cargo representativo, pues, como se ha afirmado doctrinalmente con invocación de las SSTS, Social, 7 diciembre 1982 y 1 febrero 1988 , se trata de una garantía formal que no de contenido.

En efecto, la expuesta es la doctrina que cabe entender se ha venido siguiendo por esta Sala, como refleja, entre otras, en la STS, Social, 7 diciembre 1982 afirmando, en interpretación del artículo 68 ET , que «el indicado apartado a) exige precisamente el expediente en los supuestos de sanción por faltas graves o muy graves, es decir no sólo en los casos en que la falta se relacione con el mandato representativo, sino también en los que, como el de autos, derive directamente de la relación de trabajo, y es preciso en todo el período a que se extiende la garantía, que es el mandato y el año siguiente a su expiración, salvo los supuestos de revocación o dimisión no concurrentes en este caso, como también pone de relieve el Art. 111 de la LPL »; así como en STS, Social, 1 febrero 1988 que reiteraba y precisaba, en un supuesto en que el trabajador representante unitario había sido sancionado con el despido por insultar y agredir al encargado de la empresa, «sin que pueda compartirse el razonamiento del Magistrado, según el cual el expediente no sería exigible al no relacionarse los hechos imputados con el ejercicio de la representación, pues tal limitación, aunque aplicable a la inmunidad material que establece el Art. 68.1, c) del Estatuto de los Trabajadores , no lo es respecto a la garantía formal que contempla el apartado a) de este artículo que la refiere, sin excepción alguna, a todos los supuestos de sanción por faltas graves o muy graves».

Los anteriores argumentos no solo son aplicables en los supuestos de faltas sancionables con despido sino también en aquellos otros por faltas graves o muy graves en las que se imponga una sanción distinta por lo que resultan plenamente extrapolables al caso enjuiciado en el que se califica la falta cometida por la trabajadora como muy grave y se la sanciona con una suspensión de empleo y sueldo de sesenta días.

Imponer una sanción equivalente a la pérdida de trabajo y consiguiente retribución durante un sexto del año natural a una trabajadora que fue delegada de personal en el año anterior sin incoar un expediente contradictorio conlleva el acogimiento de este motivo y, con él, del recurso, declarando la nulidad de la sanción impugnada por no observar los requisitos formales establecidos legalmente.

Por cuanto antecede,

Fallo

Estimando el recurso interpuesto por Leocadia contra la sentencia dictada el 27 de junio de 2008 por el Juzgado de lo Social nº 4 de Gijón en los autos seguidos a su instancia contra la empresa Muniello Electricidad SL con el nº 726/07 sobre sanción, revocamos la sentencia de instancia y declaramos la nulidad de la sanción impuesta a la trabajadora.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, debiendo acreditar el depósito del importe de la condena en la cuenta número 3366: TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 7008 de la calle Marqués de Santa Cruz, 4 de Oviedo, con la clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso; y el especial de 300,51 Euros, en la cuenta número 2410, clave 66, que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo tiene abierta en el mismo Banco de Madrid, al personarse en ella, si fuere la empresa condenada la que lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorporándose su original al correspondiente Libro de Sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.