Sentencia Social Nº 671/2012, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2945/2011 de 05 de Marzo de 2012

Encabezamiento

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Rec c/sent 2945/11

Recurso contra Sentencia núm. 2945/11

Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo

Presidenta

Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrian

Ilma. Sra. Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia, a cinco de marzo de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por las Ilmas. Sras. Magistradas citadas al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 671 DE 2012

En el Recurso de Suplicación núm. 2945/11, interpuesto contra la sentencia de fecha 14 de julio de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 13 de Valencia , en los autos núm. 735/10, seguidos sobre Invalidez, a instancia de Juan Manuel , contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª María Mercedes Boronat Tormo.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida de fecha 14 de julio de 2011 , dice en su parte dispositiva: "Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Juan Manuel contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a éstos de las pretensiones deducidas en su contra".

SEGUNDO. - Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "Primero.- La parte actora, Juan Manuel , nacido el NUM000 .1967, con D.N.I. Núm. NUM001 , se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de vendedor del cupón de la ONCE.El demandante continúa en la actualidad en situación de alta en la Once a la que pertenece desde el 1.10.01. (Doc. 1 del INSS).Segundo.- El actor, sin haber permanecido en situación de incapacidad temporal previa, solicitó el 7.12.09 la Incapacidad Permanente. Seguido expediente administrativo sobre I.P., tras el informe de valoración del médico evaluador de fecha 1.02.10, y del informe propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 5.02.10; por resolución del INSS de 9.02.10 se le denegó la prestación por "Patología anterior al alta y compatibilizada".Tercero.- Contra dicha Resolución, interpuso la parte actora Reclamación Administrativa Previa, solicitando el reconocimiento del grado de Gran Invalidez y subsidiariamente el de incapacidad permanente Absoluta, que fue desestimada por resolución de fecha 30.04.10.Cuarto.- La parte actora presenta las siguientes dolencias: Distrofia pigmentaria retiniana en ambos ojos. Las limitaciones orgánicas y funcionales son las siguientes: Agudeza visual: 0,00 en ambos. Percepción de luz. Campo visual no realizable. Quinto.- La Base Reguladora a tomar en cuenta para el grado de incapacidad Absoluta es la de 2.453,59 euros mensuales, y el complemento de Gran Invalidez el de 1.096,02 ?, como mantuvo en juicio el letrado del INSS con la conformidad de la parte actora. La fecha de efectos, en el supuesto de estimarse la demanda, sería la del cese en su trabajo actual en la Once. Sexto.- Consta agotada la vía administrativa previa".

TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO. - Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda presentada en materia de incapacidad permanente, interpone la parte actora recurso de suplicación. En un primer motivo redactado al amparo de la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral -en adelante, LPL-, solicita la revisión del hecho probado primero, donde se señala que el actor pertenece a la ONCE desde el año 2001, cuando en realidad inició su actividad laboral el 16 de junio de 1991, como acredita con el propio expediente administrativo donde aparece dicha fecha como del alta del trabajador, si bien con una cuenta de cotización distinta, pues antes era considerado como agente de comercio, como el resto de vendedores de cupones de la entidad ONCE, hasta que la STS de 26 de septiembre del 2000 los reconoció incluídos en una relación laboral ordinaria; para ello cita también una carta de la ONCE (doc 1) que reconoce al actor el sexto trienio de servicios. En base a tal documental solicita se incluya un segundo párrafo que diga: "El demandante continúa en la actualidad en situación de alta en la ONCE constando como primera fecha de alta en la Seguridad Social para dicha empresa el 16 de Julio de 1991". A la vista de la mencionada documental debe aceptarse la mencionada adición, pues aunque no tenga relevancia especial para el presente recurso, es evidente que determina con mayor claridad y precisión una circunstancia básica de la relación laboral cual es la antigüedad.

También se solicita se adicione un hecho nuevo, que sería el quinto, donde se haga constar: "Que el demandante, como consecuencia de su deficiencia visual, contrato en fecha 4 de diciembre de 12006 los servicios de una trabajadora en el régimen especial de empleada de hogar, para asistir a los cuidados y necesidades cotidianas del Sr Juan Manuel ", citando el contrato de trabajo aportado, e incluído en el expediente administrativo. Pero tal adición resulta de absoluta irrelevancia para el recurso y debe ser rechazada, pues la necesidad, en sentido legal, de dependencia de una tercera persona no viene determinada por el hecho de la contratación de una empleada de hogar, aunque en éste se haga referencia a la situación física del contratante, sino por la constatación de unas circunstancias objetivas que determinan tal necesidad para los actos cotidianos de la vida ordinaria; vestirse, lavarse, comer... etc

SEGUNDO. - En el segundo motivo del recurso y al amparo de la letra c) del artículo 191 LPL , se denuncia la infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en los artículos 136.2 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido de 1.994 -en adelante, LGSS-. Se sostiene en síntesis por el recurrente que las dolencias que padece actualmente le incapacitan para el ejercicio de su profesión habitual de vendedor de cupones, al suponer un agravamiento de las que tenía en la fecha de su inicial contratación ( 1989) cuando su agudeza visual era de 0,2 en el ojo derecho y de 0,6 en el izquierdo, cuando ahora es de 0,00 en ambos ojos. Por ello, y a la vista de sus condiciones personales, considera se le debe conceder una Gran Invalidez, solicitando subsidiariamente la IPAB

Dispone el artículo 136 de la LGSS en la redacción dada por Real Decreto-Legislativo 1/1.994, de 20 de junio, que "es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral". Por su parte el artículo 137.4 del mismo texto legal señala que, "se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta". Y en el nº 5 se dice que " Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio". Por último, se considera Gran invalidez, dentro de éste catálogo ascendente de situaciones, según el nº 6 del mismo precepto, "... la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesita la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida tales como vestirse, desplazarse, comer o análogas".

Efectivamente la deficiencia visual padecida por el trabajador supera los umbrales que, con carácter general apriorístico, hasta ahora ha servido como referente para la calificación de la gran invalidez. Pero éstos parámetros no pueden ser considerados como determinantes, puesto que la calificación de la gran invalidez requiere el análisis concreto de las circunstancias concurrentes en cada caso, aunque aporta una primera aproximación al grado de deficiencia visual que, con carácter general y previo, puede requerir la asistencia de un tercero. Al respecto, cuando la agudeza visual ha sido inferior a 0.1 en ambos ojos se ha reconocido la condición de gran inválido (por todas, SSTS de 1 de Abril de 1985 , de 19 de Septiembre de 1985 , de 11 de Febrero de 1986 , de 22 de Diciembre de 1986 y de 2 de Febrero de 1989 ).Ahora bien, no se puede olvidar que en el caso concreto, la profesión del actor viene encuadrada y precedida necesariamente de una situación en que la ceguera ha constituído una premisa para su obtención, y que su profesión no exige necesariamente la agudeza visual, pues está planteada precisamente para situaciones de ceguera, aún total. Por ello, y aún constando que ha existido cierta agravación de su situación, no consta que ésta sea de tal gravedad que le impida la realización de cualquier actividad, pues consta que sigue en activo, y no se acredita la necesidad de una persona para que le atienda de forma permanente, aunque es cierto que en el caso de muchos vendedores de la ONCE pueda ser necesario el acompañamiento al punto de venta y su recogida, así como una atención puntual durante la jornada. En todo caso tal situación debe acreditarse y no parece que en el caso concreto pueda calificarse siquiera de una Incapacidad Absoluta, pues consta que mantiene la prestación laboral que ha venido realizando desde el año 1991. A estos efectos se hecha en falta la constancia de algún documento, que por parte de la empleadora, acredite la necesidad de que el actor requiere de la asistencia de un tercero para llegar a su puesto de trabajo, o para la realización del mismo, dado que su antigüedad en la profesión de vendedor de la Once consta existente desde el año 1991. Los datos relativos a su agudeza visual, la modificación operada y la agravación sustancial que ello pueda suponer no está, tampoco acreditada, ni se ha pretendido incorporar a los hechos probados, pues sus alegaciones, expuestas al comienzo de éste FºDº no se encuentra acreditado. Asimismo debemos partir de que no consta que efectivamente el actor requiera de una tercera persona para la realización de las actividades esenciales de la vida diaria, como comer, vestirse, asearse, y el hecho de que alguien le acompañe a su punto de venta, cuyas características se ignoran, no puede estimarse como una premisa de la que quepa concluir la necesidad de tercera persona. .Del mismo modo falta la constancia del grado de minusvalía, o al menos ésta no se menciona de forma expresa por el recurrente. Por ello debe rechazarse la consideración de la incapacidad Absoluta o la Gran Invalidez pretendidas, con independencia de que una posterior acreditación de las limitaciones exigibles para su concesión pueda determinar una resolución en otro sentido.

Por tanto cabe concluir que la resolución de instancia no ha infringido ninguno de los preceptos citados por el recurrente, pues en el relato de hechos no se aprecia ni la existencia de una Gran Invalidez, ni tampoco la gravedad suficiente que le impida realizar cualquier actividad profesional dado que está realizando las propias de su profesión habitual, lo que nos conduce a la desestimación del recurso.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DON Juan Manuel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. TRECE de los de VALENCIA, de fecha 14 de Julio del 2011 , en virtud de demanda presentada a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600 ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito(Banesto), cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.