Sentencia Social Nº 671/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 567/2014 de 08 de Abril de 2014

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 567/2014

N.I.G. P.V. 48.04.4-13/003267

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2013/0003267

SENTENCIA Nº: 671/2014

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 8 de abril de 2014.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Ilmos/as. Sres/as. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Felicisimo , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Cinco de los de BILBAO, de 13 de diciembre de 2013 , dictada en proceso sobre Incapacidad Permanente (IAT), y entablado por el ahora también recurrentefrente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y ETRA NORTE S.A..

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'Primero.- El actor D. Felicisimo , con NIF NUM000 , nacido el NUM001 -1964 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el Nº NUM002 , ha venido prestando servicios con la categoría profesional de especialista, para la empresa ETRA NORTE SOCIEDAD ANÓNIMA.

Segundo.- El trabajo desarrollado por la profesión habitual del actor consiste en tareas propias de la categoría.

Tercero.- El actor el pasado 25/10/2010 padeció un accidente que fue considerado laboral.

Cuarto.- La base reguladora a efectos de la incapacidad permanente parcial postulada asciende a la suma de 1.960,30 euros, resultando en su caso una indemnización de 47.047,20 euros.

Quinto- La Mutua FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social Número 61, asume la protección del riesgo derivado del accidente de trabajo, al encontrarse la empresa al corriente del pago de las cuotas.

Sexto.- Iniciadas las actuaciones, - Expediente de invalidez permanente -, se dictó resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, previo dictamen del E.V.I., de fecha 16/1/2013, declarando al actor afecto a lesiones permanentes no invalidantes Baremo 71 y con derecho a percibir por una sola vez la suma de 830 euros. Se ha interpuesto reclamación.

Septimo.- El actor a resultas del accidente padece:

ANTECEDENTES

Varón de 48 años. Electricista, que consulta el 8 de Noviembre de 2010 por dolor en hombro derecho de 2 semanas de evolución, que relaciona con un traumatismo doblando un perno en el trabajo.

En Rx se apreciaba pequeña calcificación a nivel de troquiter, confirmado con RM (tendinitis del supraespinoso, probablemente calcificante, bursitis subacromio-subdeltoidea). Etiquetado de Tendinitis Calcificante Hombro Derecho, se trata con AINES y Rehabilitación. Dada la escasa mejoría se procede a infiltraciones hasta un total de 3, con franca mejoría.

En Junio de 2011 acude de nuevo a consulta en Mutua por cuadro de dolor escapular, irradiado a codo derecho, acompañado de parestesias en los dedos de la mano derecha. Se realiza estudio: RM cervical (cervicoartrosis con protusiones de C3 a D1, con pinzamiento distal y foraminal bilateral C3-C4-C5) y EMG EESS (sin hallazgos). El cuadro se resuelve con RHB, AINES, Relajante muscular y Antineurítico.

AFECTACIÓN ACTUAL

El 5 de Enero de 2012, acude a Mutua refiriendo aumento progresivo del dolor en hombro derecho, sin traumatismo ni esfuerzo reciente. Se solicita RM hombro (tendinosis evolucionada global del manguito, con rotura de espesor completo en la inserción propia del supraespinoso, sin retracción tendinosa significativa).

Dados los hallazgos es derivado al Centro Intermutual de Euskadi siendo intervenido quirúrgicamente el 21 de Febrero de 2012. Continúa tratamiento rehabilitador en Fremap Barakaldo, hasta estabilización del proceso. El 25 de julio de 2012 es dado de Alta Laboral reincorporándose a la misma empresa pero refiere que en otra sección.

Exploración Hombro Derecho: - 6 cicatrices, de 1 cm cada una. Pérdida de los últimos 20 grados de abducción y rotación interna y últimos 15 grados de flexión anterior.

Refiere dolor en hombro al coger pesos, con la movilidad y al conducir.

Mutua Fremap propone Baremo 71 Derecho.

CONCLUSIONES

DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS

Tendinosis evolucionada global del manguito, con rotura de espesor completo en la inserción propia del supraespinoso en hombro derecho (dominante)

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO

Farmacológico, rehabilitdor y quirúrgico.

EVOLUCION

El 25 de julio de 2012 es dado de Alta Laboral reincorporándose a la misma empresa pero refiere que en otra sección.

LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES

Hombro derecho: cicatrices artroscópicas y disminución de movilidad en menos de 50%.

CONCLUSIONES

Valorar EVI Baremo 71 derecho.

En Bilbao, a 10 de Enero de 2013'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

'Que desestimandola demanda interpuesta por D. Felicisimo frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 61 y la empresa ETRA NORTE S.A, debo absolver y absuelvoa los demandados de cuanto se reclama en la misma confirmando lo resuelto en la vía administrativa'.

TERCERO.-Como quiera que la parte actora discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Únicamente ha sido impugnado por Fremap, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social (Fremap).

CUARTO.-Las presentes actuaciones tuvieron entrada el 20 de marzo de 2014 en esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La Confederación Sindical ELA solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 22 de marzo de 2013, en nombre de su afiliado Sr. Felicisimo , que se le declarase afecto a una incapacidad permanente parcial (IPP), o subsidiariamente a lesiones permanentes no invalidantes (LPNI), por los baremos 72 y 110, por la contingencia de accidente de trabajo en cualquiera de los supuestos, y con las consecuencias legales y económicas inherentes a la declaración que definitivamente resultase.

La sentencia del siguiente 13 de diciembre y del Juzgado de referencia, desestimó íntegramente su reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.

SEGUNDO.-El primer motivo de Suplicación toma como base el art. 193.b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ).

Tiene como objetivo formular un añadido al séptimo hecho probado de la resolución de instancia. Cita a tal efecto los documentos incorporados a los folios 188, 187 y 184, respectivamente nominados y de las actuaciones en curso. El redactado que propone es el que sigue:

'A pesar de las limitaciones recogidas, el actor sufre las siguientes dolencias y secuelas:

-afectación en el hombro irradiado a codo derecho acompañado de parestesias en los dedos de la mano derecha.

-cervicoartrosis con pequeñas protusiones desde C3 a D1, siendo más acusado en C3-C4 y C4-C5, donde se asocia un pinzamiento discal y foraminal bilateral.

-6 cicatrices de 1 cm cada una en el hombro'

Con independencia del encabezamiento, rechazable por sí mismo, vista su carga valorativa, el resto tampoco lo aceptaremos. En ese orden de cosas, todo lo que se propugna como novedoso, en realidad figura incluido en el ordinal de referencia, por lo cual sería innecesario ante su redundancia. A tal fin, sobresalen sus problemas cervicales y el número de cicatrices y sus características. Respecto a sus dolores en codo derecho y parestesias en dedos de esa misma extremidad, con independencia de que son referenciales, hemos de limitarlos al mes de junio de 2011, tal como figura en tal hecho probado, y sin que consten que con posterioridad se hayan reproducido.

TERCERO.-El siguiente motivo de Suplicación, lo sustenta en el apartado c), del art. 191, de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ). No obstante, tanto al momento de formalizar el Recurso, como cuando articuló su demanda, ya no era aplicable la LPL, sino, por el contrario, la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) - disposición transitoria segunda.1, de la Ley 36/2011 -. Pero aun siendo cierto que la mención al art. 191, es inadecuada, al serlo el art. 193, de la LRJS , ello carece de trascendencia. Sobre todo si tomamos en consideración el art. 24.1, de la Constitución y la jurisprudencia que lo desarrolla, por ejemplo la sentencia del Tribunal Constitucional 256/94, de 26 de septiembre , que resuelve un supuesto muy similar, aunque respecto a una anterior regulación procesal. Asimismo y como vuelve a incurrir en idéntico error en el siguiente motivo, no solo damos por reproducido lo ahora expuesto, sino que ya citaremos de manera adecuada la norma que corresponda.

Tras esa precisión, recordemos que la parte actora estima que la sentencia objeto de Recurso, está infringiendo el art. 137, del TRGSS. Ahora resaltaremos que la mención que efectúa a la norma pretendidamente vulnerada es deficitaria procesalmente. A tal efecto, no solo es necesario citar los concretos preceptos afectados, sino que, además, de tener una norma varios epígrafes, como ocurre con el art. 137, es preceptivo reseñar aquel que es el directamente afectado; y sin perjuicio de que vuelve a incurrir en ese error en posteriores motivos y aunque sea en relación a otros preceptos. Pese a que lo que acabamos de exponer sería más que suficiente para desestimar el presente motivo, sin más disquisiciones, como quiera que de su contenido parece que se refiere al num. 3, del citado precepto, así como que una solución de este tipo es desproporcionada, pasaremos a su análisis y siempre desde la perspectiva del ya invocado principio de tutela judicial efectiva. Con independencia de lo anterior, también relaciona varias sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (TS), para defender su tesis.

Alega que a su juicio está afecto a una IPP, por afectar sus dolencias y limitaciones funcionales tanto a su rendimiento habitual, como a su ejercicio por una mayor penosidad. Resalta a tales efectos que presenta una limitación importante en columna a nivel de movilidad activa; así como déficits a nivel de abducción, rotación y flexión del hombro, codo y dedos, todo ello en su extremidad derecha, con dolor crónico y que precisa de tratamiento médico continuado. Lo cual pone en relación a la que dice que es su profesión habitual, concretamente de albañil.

Empezando por este último parámetro, constatamos que su tesis es errónea ya de partida, pues frente a la profesión ahora defendida, es decir albañil, la sentencia de instancia dice que es la de especialista, y aunque las dos son eminentemente físicas, cada una presenta perfiles específicos y diferenciados.

Asimismo, introduce variados datos de hecho en el motivo en curso que no incorporó, o tan siquiera intentó efectuarlo, al relato fáctico; sin embargo, luego se sirve de ellos para sus argumentaciones. Pero al no cumplir con lo establecido en el mencionado art. 193.b), de la LRJS , ninguna virtualidad tienen, como tampoco los alegatos que infiere de los mismos. Así y a título de mero ejemplo, destacaremos las continuas referencias a su dolor crónico y el tratamiento médico al que está sometido y pese a lo que indica el séptimo ordinal del relato fáctico, al igual que el segundo fundamento de derecho con más precisión. Partiremos exclusivamente, en consecuencia, del relato fáctico incorporado a la resolución de instancia, al igual que de los datos de hecho incluidos en su fundamentación jurídica - sentencias del TS de 19-7-85 y 6-5-86 -.

Tras estas disquisiciones poco de resta de decir, ya que la disminución de la movilidad en menos del 50%, en el hombro derecho, no puede ser constitutivo de una IPP para un especialista. A mayor abundamiento, desconocemos cuales son sus concretas circunstancias laborales con posterioridad a su última intervención quirúrgica, recordemos en febrero de 2012; elemento de importancia si queremos evaluar su incidencia en el rendimiento exigible, o en la mayor penosidad también defendida, y siempre tomando como referencia la profesión de especialista.

CUARTO.-Con idéntico amparo procedimental que el que le precede, señala que la resolución de instancia infringe el art. 150, del TRGSS, puesto en relación con la Orden ESS/66/2013, de 28 de enero.

Dos son las cuestiones que resalta el trabajador. La primera es que la cuantía abonada por el baremo 71, es incorrecta, ya que no tiene en cuenta el incremento operado en el 2013. Mientras que la segunda es que tomando en cuenta sus limitaciones, sería más acorde con las mismas el baremo 72.

La formulación de su primera solicitud es a todas luces defectuosa, al igual que inexacta. Así, ni reseña lo cobrado, como tampoco lo que a su juicio debería percibir. Pero es que además y como nos recuerda la Mutua impugnante, si bien en un principio se le asignaron 830€, la reclamación previa fue estimada en este punto, reconociéndole 990€, al tratarse de su hombro derecho. - folio 140-.

También la segunda de ellas carece de sustento. En tal sentido y dando por reproducido lo expuesto en el fundamento de derecho que precede, no es asumible la incardinación de sus dolencias en el baremo 72, del Anexo a la Orden de 15 de abril de 1969. Recordemos a esos fines que para estar incluido en el mismo es exigible que el hombro presente una: 'Limitación conjunta de la articulación en más del 50 por 100'.

QUINTO.-Siempre con esa referencia procedimental y en este caso con igual fundamento jurídico en cuanto a las normas que estima infringidas por la resolución de instancia y a lo que une la jurisprudencia del TS, al citar una sentencia; defiende que sus cicatrices deben ser indemnizadas y de acuerdo al baremo 150, mención errónea y que entendemos debe tenerse por hecha al 110.

Pues bien, atendiendo a las sentencias del TS que relacionan la sentencia objeto de Recurso y la parte actora, adelantamos que las mismas han de ser indemnizadas. En tal sentido, destacamos que se encuentran en el hombro que es una zona visible en el cuerpo humano, sobre todo en determinadas estaciones del año, de tal manera que podríamos calificarlas como constitutivas de una deformidad antiestética. Respecto a otros factores a tomar en consideración, aun coincidiendo con la Juzgadora de instancia en sus 'reducidas dimensiones -1 cm cada una-', y que por ello no conllevaría indemnización alguna, en principio, debemos analizarlas en su conjunto. Suponen un 'total' de 6 cm, y siempre teniendo en cuenta su proximidad, ya que de no existir esa característica perderían relevancia. Perspectiva que en unión de lo anterior y como ya adelantábamos, supone el reconocimiento del derecho.

No obstante y llegados a este punto, nos encontramos con una deficiencia más en este defectuoso Recurso y que se hace notar por Fremap. Así, no reseña la indemnización a la que tiene derecho y pese a que el baremo 110 es muy amplio en este punto, recordemos que se fija de 540 a 2.130€. No obstante, conjugando su derecho, con su indebida formulación, la concretaremos en el mínimo, es decir 540€, y en orden a tutelar los intereses de ambas partes.

SEXTO.-La estimación parcial del Recurso carece de incidencia desde la perspectiva del pago de las costas que hayan podido generarse en la presente instancia. Por tanto nada será exigible a los litigantes y en ese sentido.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el Recurso de Suplicación formulado por la Confederación Sindical ELA, en nombre de su afiliado D. Felicisimo , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Cinco de los de Bilbao, de 13 de diciembre de 2013 , dictada en el procedimiento 322/2013; la cual debemos revocar parcialmente y le declaramos afecto a lesiones permanentes no invalidantes por el baremo 110, y condenamos, en consecuencia, a Fremap, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, a que le abone una indemnización de 540€ por tal contingencia, condena que se extenderá con carácter subsidiario y para el caso de insolvencia de la Mutua, al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social; ratificando la sentencia de instancia en sus restantes términos. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-0567/14.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0567/14.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley