Sentencia Social Nº 6711/2002, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, de 04 de Diciembre de 2002

Encabezamiento

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Recurso c/s nº 2560/02

Recurso contra Sentencia núm. 2560/02

Ilmo. Sr. D. José María Ordeig Fos

Presidente

Ilmo. Sr. D. Victor José Barrachina Juan Ilma. Sra. Dª Gema Palomar Chalver

En Valencia, a cuatro de diciembre de dos mil dos.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 6711/2002

En el Recurso de Suplicación núm. 2560/02, interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de mayo de 2002, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Valencia, en los autos núm. 10/02, seguidos sobre Prestación Familiar, a instancia de Dª. María Virtudes , asistida por la Letrada Dª. Mónica Albiol Ortuño, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. José María Ordeig Fos.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 30 de mayo de 2002, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Dª. María Virtudes frente al I.N.S.S., absolviendo a este de las pretensiones de la demanda".

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La demandante , Dª. María Virtudes, es beneficiaria del derecho a la Prestación Familiar por su hijo Jose Manuel ; desde el 4 de enero de 1991, habiendo percibido la misma durante los años 1998 y 1999 en cuantía de 37.280 Ptas. y 37.955 Ptas. SEGUNDO.- La actora y su esposo D. Cornelio , padre de Jose Manuel, se separaron en virtud de sentencia de 29 de enero de 1998 del J. De 1ª Instancia nº 8 de Valencia, quedando el hijo bajo la custodia del padre, siendo la patria potestad compartida. D. Jose Manuel fue contratado por la Generalitat Valenciana, con un contrato de trabajo de duración determinada, para prestar sus servicios en la Consellería de Presidencia, con una jornada del 60%, lo fue oportunamente comunicado e fecha 10 de marzo de 1998 a la sección de Prestaciones Familiares del INSS por el padre. TERCERO.- No obstante la anterior comunicación , el INSS continuó abonando a la demandante la prestación por hijo a cargo, que esta percibió desde el 1/04/98 hasta el 30/06/99 en cuantía de 565.260 Ptas. CUARTO.- El Inss, mediante resolución de 18/12/00 declaró indebida la prestación familiar obtenida por la demandante durante el periodo indicado, por alta laboral de Jose Manuel . Formulada Reclamación Previa, la misma fue desestimada mediante nueva Resolución de 6/11/01".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la actora contra la sentencia que desestima completamente su demanda que impugna la Resolución del INSS de 18-12-00 por la que se acuerda el reintegro de prestaciones indebidamente percibidas por el concepto de prestación familiar por hijo a cargo , en la cantidad de 565.260 pts. El recurso se ciñe al apartado c) del art. 191 LPL. y alega la infracción del art.145 de la misma ley procesal, pues el INSS no puede de oficio reclamar el reintegro de prestaciones indebidamente percibidas, debiendo ir a demanda jurisdiccional, sobre todo no existiendo omisiones ni inexactitudes; y de la jurisprudencia del T. Supremo , manifestada en Sentencias como la de 24-9-96, por la que en tales casos de buena fe se debe restituir sólo los últimos tres meses; y del art. 106 de la Ley de procedimiento administrativo en dicho sentido, amparándose en la equidad. El recurso no combate la Sentencia de instancia en cuanto a la a la obligación de reintegro que pesa sobre la actora, y pide subsidiariamente se limite a los tres meses últimos.

SEGUNDO.- Está probado que la actora percibía del INSS prestación por hijo a cargo desde 1991 y éste trabajó en relación laboral por cuenta ajena en los años 1998-99, desde 1/98, lo que se comunicó al INSS el 10-2-98. Por esas fechas medió la separación y divorcio de los padres, quedando el hijo a cargo del padre, lo que no consta comunicado al ente gestor. El INSS abonó la prestación por hijo a cargo a la actora hasta 30-6-99; y por Resolución de 18-12-00 declara extinguido el Derecho a la prestación y con obligación de restituir 565.260 pts. indebidamente percibidas en el período de 1-4-98 (por extinguirse el Derecho al final del trimestre natural) a 30-6-99. Con el art. 145 LPL. resulta que para revisar las pensiones inicialmente reconocidas el INSS podía actuar de oficio, sin duda alguna , porque no se trata de negar la Resolución inicial y dejar sin efecto "ab initio" el Derecho reconocido, sino de adaptarlo a las nuevas circunstancias aparecidas (el hecho del trabajo del hijo). No es lo mismo revisión del Derecho inicial (que precisa demanda en general) y gestión de oficio de las circunstancias posteriores (que no la precisa). La prohibición del art. 145 LPL sólo se refiere a los actos declarativos del Derecho inicial, pero no a la adaptación del Derecho a las posteriores vicisitudes , porque esto afecta a la gestión ordinaria del Sistema de Seguridad Social y es competencia del ente gestor, por ministerio de la ley. Se debe entender en sus correctos límites el art. 145 LPL, "para que el rigor de su mantenimiento no se transforme en excesiva rigidez, perturbadora de la gestión de la Seg. Social" (T. Supremo: 17-6-91, 7-5-92, 11-6-92, 21-3-95, 18-4-95, 28-6-95); estas Sentencias , en especial las de 7-5-92 y 11-6-92 , estiman y aclaran que en la valoración y consecuencias de hechos y circunstancias posteriores se trata de gestión ordinaria del sistema, no de revisar el acto inicial. Puede actuar de oficio el ente gestor en estos casos, como orfandad, revalorizaciones, mínimos, incremento en invalidez total, etc. Así: T.Supremo: 11-12- 91,A.9051 y 17-6-91 , 21-3 y 6-10-95, 23-11-95, 12-6-96; TCT: 14-6-80, 23-6-87, etc.; TSJ Madrid: 30-11-89, 27-6-90; TSJ Castilla-León, Burgos: 3-11-89; T.S.J. Cataluña: 30-4-90; TSJ Extremadura: 4-2-91, etc.- Son cuatro las vías de incidencia del ente gestor sobre la prestación ya reconocida: 1.- La revisión jurisdiccional, para afectar la prestación en su mismo origen , en su reconocimiento inicial, mediante demanda.- 2.- La revisión de oficio, con la misma finalidad y alcance, pero de oficio al existir habilitación legal concreta o genérica al efecto o por el apartado 2 del art. 145.- 3.- La gestión de oficio, que sólo afecta a los hechos y vicisitudes posteriores del Derecho a la prestación, no a su reconocimiento inicial, y es de competencia unilateral del ente gestor, sin perjuicio de posterior control jurisdiccional.- 4.- El procedimiento sancionador, en base a una falta tipificada y según procedimiento Administrativo. Por eso , en realidad, la revisión de la prestación en este caso no es sino gestión de oficio, se hace (o puede hacerse) siempre de oficio, incluso aun cuando no existan errores ni omisiones o inexactitudes, que se precisan para actuar de oficio en la revisión del Derecho inicial, cosa que aquí no sucede. Porque no se niega el Derecho inicialmente reconocido, sólo se adapta a las nuevas circunstancias. Y la consecuencia de esa gestión revisoria de oficio puede ser el reintegro de prestaciones, que se debe apreciar igualmente de oficio en estos casos , como la jurisprudencia admite en muchas ocasiones, como "simple consecuencia de la revisión de la pensión" (T. Supremo, por ejemplo, 15-3-00, 19-4-00). La Sentencia del mismo T. Supremo de 3-10-01 afirma, en línea general, que permitir la revisión de oficio de la pensión y no el reintegro de lo indebidamente percibido "carece de fundamento legal y es contrario a los principios de economía y armonía procesales al obligar a seguir dos litigios sobre la misma cuestión, con riesgo de resoluciones contrarias". Por lo que se rechaza este argumento.

TERCERO.- Respecto al tema de restituir sólo tres meses, ante todo el art. 106 alegado no es aplicable , por no serlo esa ley al proceso de Seguridad Social, conforme a su Disposición Adicional 6ª. Sólo queda la posible incidencia de la anterior doctrina del T. Supremo sobre plazo breve de reintegro , en casos de buena fe y retraso del gestor. El T. Supremo ha resuelto, en las Sentencias de 11-6-01, 7-11-01 y 28-1-02, que ya no jugará el plazo corto para el reintegro, desde el nuevo art. 45,3, de la Ley de Seguridad Social, por su redacción ("con independencia de la causa que originó la percepción indebida"; incluso por "error imputable a la entidad gestora"). Y añade que la Sentencia no se puede basar exclusivamente en la equidad (art.3,2 código civil). Pero esta Sala viene entendido , con todo respeto al Alto Tribunal y ya con reiteración, que el criterio es perfectamente correcto en general, pero no implica necesariamente la abolición en todo caso de la jurisprudencia consolidada. Se aprecia que el texto de la norma señala el plazo de cinco años cualquiera que sea la causa del pago indebido, en lo que no hay duda, pero no cualquiera que sea la causa del concreto importe del reintegro reclamado , que no es lo mismo. Si el reintegro no depende sólo del pago indebido, como es neto, un retraso en la actuación, manteniendo el pago, y a sabiendas, voluntariamente, supondrá un doloso o al menos culposo incremento innecesario de la restitución a cargo del beneficiario. Un típico caso de abuso del Derecho. El art. 45 no está regulando ese plazo breve de reintegro, sólo el general, y no excluye la limitación a tres meses , que se basa no en la equidad en absoluto, sino en la analogía hermenéutica, por el art. 43 del mismo texto, que es instituto bien alejado de la simple equidad. Si cuando reclama el beneficiario se limitan los efectos a los tres meses anteriores a la solicitud , lo mismo se predica cuando reclama el ente gestor, en esos casos extremos de buena fe del interesado y retraso imputable al gestor, en el supuesto exclusivo en que ese retraso aumente la onerosidad restitutoria por haber seguido abonando la prestación a sabiendas de que era indebida. Hay un abuso del Derecho, institución no derogada por el art. 45 ,3 en estudio. La Entidad Gestora que conociendo sin duda alguna la realidad del pago indebido de carácter periódico lo sigue manteniendo, está dando con una mano, a ciencia y paciencia, a sabiendas, para reclamar con la otra. Este incremento consciente (o gravemente imputable, al menos), e inútil, de la carga del reintegro se opone a los principios del sistema , que no es parte del Derecho privado y no se rige por sus idearios sinalagmáticos. En los supuestos de notable retraso del gestor, la causa del pago, conociendo la situación, ya no es sólo la cualidad de indebido, sino otras causas concomitantes, como el descuido, la negligencia, o la imposibilidad fáctica o burocrática. Y es que para que proceda el reintegro se precisan varios elementos bien diferenciados y distintos: el pago, el carácter de indebido , el error en el pago, la reclamación. Si el gestor conoce la naturaleza indebida del pago, es decir, sale de su error, debe inmediatamente suspender el pago. Si no lo hace así. faltará (en los pagos sucesivos) el requisito del error en el pago, y no debe proceder el reintegro, o al menos debe jugar por analogía el plazo breve de tres meses. Partiendo de estas ideas, se acepta sin duda el criterio reiterado ya del T. Supremo, para supuestos normales , pero entendiendo que puede ser armonizado y atemperado en el caso concreto con el criterio de proscripción del abuso del derecho. De no ser así, de no hallar amparo concreto el beneficiario de buena fe, se verá obligado a reservar la pensión (o una buena parte) por si debe restituirla en un futuro no inmediato (con lo que se le priva en realidad del pleno disfrute de esa misma pensión, contra los más elementales principios del Sistema); o bien, deberá asegurar en la vía privada el posible reintegro futuro (con un gasto innecesario que también limita su pensión); o acaso deban los beneficiarios plantear enseguida una demanda contra el ente gestor , sobre el reconocimiento de su Derecho, para obtener una declaración judicial, con valor de cosa juzgada, acerca del importe correcto de la pensión.

CUARTO.- Ahora bien , en este concreto caso en debate, si juega la buena fe de la actora , falta otro requisito relevante para el funcionamiento de la excepción que limita el reintegro a tres meses (que es regla excepcional), el retraso notable e imputable al ente gestor. En efecto, si la resolución es de 18-12-00, la prestación indebida no se ha satisfecho hasta entonces, ni posteriormente (como ocurre con lamentable frecuencia), sino sólo hasta 30-6-99. De este modo el retraso desde esa fecha a 18-12-00 (año y medio) no implica incrementar la onerosidad del reintegro, por lo que es irrelevante. Y el retraso desde 1-4-98 a 30-6-99 (15 meses) no resulta excesivo al pensar en la necesaria demora burocrática y acaso en la circunstancia del divorcio de los padres, que ya motivó una Resolución anterior del INSS, luego anulada de oficio. Así que no debe apreciarse un retraso del INSS desde 1/98 a 12/00 , tres años, sino de quince meses, que se acerca a los límites de la normalidad administrativa y no motiva el abandono del criterio general , por lo que se desestima el recurso.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª. María Virtudes, contra la Sentencia de fecha 30-5-02 del juzgado de lo Social n 4 de Valencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.