Sentencia Social Nº 672/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1837/2006 de 25 de Septiembre de 2006

Encabezamiento

RSU 0001837/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00672/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 1.837/06

Sentencia número: 672/06

F.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

-PRESIDENTE-

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. JAVIER PARIS MARÍN

En la Villa de Madrid, a VEINTICINCO DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL SEIS.

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 1.837/06, formalizado por el Sr/a. Letrado/a D. EDUARDO FERNÁNDEZ GÓMEZ, en nombre y representación de Dª. Cristina contra la sentencia de fecha DIECISÉIS DE DICIEMBRE DE DOS MIL CINCO, dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de MADRID , en sus autos número 516/05, seguidos a instancia de la parte RECURRENTE frente a Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) Y Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), en reclamación de SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicho sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados

PRIMERO- Dª. Cristina , nacida el 29-4-51, con DNI NUM000 , n° de afiliación a la Seguridad Social NUM001 y de profesión habitual Auxiliar de Clínica inició un proceso de baja por incapacidad temporal el 19-5-03.

SEGUNDO- El Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución en fecha 21-3-05 denegando a la actora la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

En dictamen del EVI de fecha 14-3-05 se determinó el siguiente cuadro clínico residual: Espondiloartrosis cervical y lumbar. Ausencia de radiculopatía MMSS (EMG 2-05). Hernia discal LS-S1 intervenida mediante laminectomía IC 1993. Fibromialgia. Epicondilitis bilateral tratada con infiltración. Trastorno ansioso depresivo reactivo.

Frente a dicha resolución la actora formuló reclamación previa, que fue desestimada por resolución de fecha 7-6-05 confirmatoria de la anterior.

TERCERO- La actora presenta como secuelas Espondiloartrosis cervical y lumbar con ausencia de radiculopatía en miembros superiores según EMG realizada en Febrero del 2005. Hernia discal L5- Si intervenida mediante laminectomía IC 1993. Fibromialgia de carácter severo. Epicondilitís bilateral tratada con infiltración. Trastorno Depresivo Mayor.

CUARTO- Para el caso de estimarse la demanda la base reguladora de la prestación de Incapacidad permanente solicitada asciende a la suma de 1.080,70 euros mensuales.

En la fecha del acto de juicio la actora se encuentra prestando servicios como auxiliar de clínica.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que estimando la petición subsidiaria contenida en la demanda promovida por Dª. Cristina contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), declaro que la actora se encuentra en situación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual y derivada de enfermedad común y en consecuencia condeno a la Entidad Gestora a reconocer y abonar a la parte actora una pensión mensual equivalente al 55% de la base reguladora mensual de 1.080,70 euros con los incrementos y revalorizaciones que legalmente procedan y fijándose la fecha de efectos en la fecha del cese en el trabajo".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha TRES DE ABRIL DE DOS MIL SEIS dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en SEIS DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL SEIS, señalándose el día VEINTE DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL SEIS para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.- Contra sentencia de instancia que estimó la petición subsidiaria contenida en demanda promovida por la actora, declarándola afecta de incapacidad permanente en el grado de total para su profesión habitual, interponen recurso de suplicación tanto el INSS como la demandante, el primero denunciando infracción del art. 137.4 LGSS , por considerar, aunque sin pedir la revisión del relato fáctico, ha de estarse al cuadro médico del informe médico de síntesis, y al no desprenderse del mismo ausencia de alteraciones de movilidad, fuerza, alteraciones neurológicas ni sensitivas, no procedería reconocerle el grado de IPT, mientras que la beneficiaria de la prestación sostiene, en un sólido y minucioso discurso argumental, con cita de la jurisprudencia que entiende de aplicación, se ha vulnerado el art. 137.5 LGSS , para lo cual ha de de tenerse en cuenta el firme cuadro médico declarado en el relato de la sentencia, que ha valorado especialmente para formar su convicción el informe de la medicina forense.

Asiste razón a la dirección técnica de la trabajadora cuando afirma que hemos de estar al firme relato fáctico de la sentencia de instancia, y en concreto al cuadro médico declarado en el ordinal tercero, máxime si ni tan siquiera se ha peticionado la revisión por el cauce adecuado demostrando el error de valoración de la prueba por la Juzgadora, debiéndose recordar la Sala de lo Social tiene una cognitio limitada de los hechos en el recurso de suplicación, y no puede valorar de nuevo toda la prueba practicada, debiéndose circunscribirse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, salvo que afecten al orden público procesal, por ejemplo, por incompetencia de jurisdicción, o por insuficiencia de los hechos declarados probados. El estado médico y residual descrito en el citado ordinal tercero ha sido obtenido por la Magistrado de instancia de un informe plenamente válido para conformar su convicción, cual es el de medicina forense, objetivo e imparcial, y que no es de menor valor científico respecto de los que refiere la entidad gestora.

La invalidez se presenta como un acontecimiento excepcional de la vida laboral (TCo 197/2003 y TCo78/2004). Frente a otras contingencias, como la jubilación, que supone la culminación ordinaria de la vida activa provocada por el declive natural de las facultades para la realización adecuada del trabajo por razón de edad, la incapacidad es una circunstancia sobrevenida derivada de reducciones anatómicas o funcionales graves que acontece cuando la persona se encuentra en edad de trabajar, produciendo la disminución o anulación de la aptitud laboral.

Las decisiones en materia de invalidez permanente no son extensibles ni generalizables, dado que lesiones aparentemente idénticas pueden afectar a los trabajadores de distinta manera en cuanto a su incidencia en la capacidad de trabajo. De ahí que, en realidad, no sea ésta una materia propia de la unificación de doctrina (LPL art.217 ), tanto por la dificultad de establecer la identidad del alcance del efecto invalidante, como por tratarse, por lo general, de supuestos en los que el enjuiciamiento afecta más a la fijación y valoración de hechos singulares que a la determinación del sentido de la norma en una línea interpretativa de carácter general. Por eso, la determinación del grado de invalidez carece de interés casacional (TS 23-6-05, rec. 3304/04), no importa tanto la incapacidad en sí como el incapacitado, la enfermedad como el enfermo.

Sin embargo, aún siendo excepcional, la incapacidad permanente se produce con más frecuencia de lo que en principio pudiera parecer: el número de pensionistas de invalidez contributiva en España ascendía a 792.414 en mayo de 2000 (Fuente: INSS y Gabinete Técnico de CCOO), lo que constituye alrededor de un 10,45% de las pensiones del sistema (incluidas, además de la invalidez, la jubilación, viudedad, orfandad y en favor de familiares).

En su modalidad contributiva, es incapacidad permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables («susceptibles de determinación objetiva»), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean «previsiblemente definitivas», esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual - incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta-. (TSJ Extremadura 10-6-05, rec. 203/05, AS 1288, TSJ Navarra 31-10-03, rec. 334/03 AS 4072, TSJ Madrid 25-7-03, rec. 2949/03, AS 3889, TSJ Castilla-La Mancha 28-12-01, rec. 1024/01, AS 2002/196, TSJ Cataluña 31-1-00, rec. 2013/99, AS 5434, Extremadura 13-4-98, rec. 216/98, AS 5935).

Debe valorarse el binomio lesiones-función, de manera que la invalidez supone situación individualizada para cada sujeto, dado que se valora una capacidad concreta, para un trabajo concreto, en un sujeto concreto y en un momento concreto. (TSJ Valencia 25-2-92, rec. 1489/90, AS 1992/933).

En la valoración de las lesiones que conforman las reducciones anatómicas funcionales graves, con incidencia en la capacidad de trabajo, no cabe tener en cuenta otros aspectos ajenos al factor sicofísico de alteración de la salud, como serían, por ejemplo, las deficiencias culturales, conflictos de carácter familiar, la edad como obstáculo para acceder al mercado de trabajo, ya que las dificultades que pueda tener el trabajador para encontrar empleo por razón de su falta de conocimientos o preparación, ya vienen contempladas en nuestras leyes, las cuales han establecido que, de concurrir en persona mayor de 55 años y pensionista de incapacidad total por un régimen de Seguridad Social protector de los trabajadores asalariados, dé lugar a que, mientras no se tenga empleo, se tenga derecho a cobrar un incremento en la cuantía de esa pensión, (TSJ País Vasco, 20-6-2000, rec. 839/2000, AS 2000/3090) de tal forma que se percibe calculada en función del 75% de la base reguladora, en lugar de hacerlo con el 55% de la misma. (Art. 6 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio en relación con el art. 139.2 LGSS ).

El estado de salud del interesado es una situación unitaria a valorar globalmente, por lo que han de ponderarse conjuntamente todas las lesiones, con independencia del origen común o profesional de la contingencia, de ahí que, por ejemplo, no sea correcto calificar la contingencia de la incapacidad en parte de accidente de trabajo y en parte de enfermedad común; para la determinación de la incapacidad, se han de valorar, de forma global y total, el conjunto de las lesiones, y, para la revisión se hará individualizadamente, atendiendo a la causa más relevante de la incapacidad para decidir si proviene de enfermedad común o accidente, en el caso de que concurran. Cuando se trata de dilucidar la entidad aseguradora que debe asumir la responsabilidad del abono de la prestación si, por ejemplo, una incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, por vía de revisión, llega a alcanzar el grado de incapacidad permanente absoluta por enfermedad común, lo procedente es proceder a una responsabilidad compartida del abono de la prestación por invalidez permanente absoluta reconocida en la revisión cuando las aseguradoras de los diferentes riesgos son distintas. De este modo, y como regla general, variable según casuística, hasta el importe de la invalidez permanente en el grado de total, por accidente de trabajo, debe ser abonado por la Mutua aseguradora del riesgo, y el resto, hasta el 100 por 100 del importe de la pensión de invalidez permanente absoluta, por el INSS. (TS 20-12-93, rec.707/93, RJ 1993/9975, TS 6-6-94, rec. 2016/93, RJ 1994/6543, TS 27-7-96, rec. 711/96, RJ 1996/6426, TSJ Madrid 2-6-03, rec. 2021/03, EDJ 2003/147909, TSJ Canarias/Las Palmas 18/9/03, rec.1469/02, AS 2003/4128).

No obstante lo anterior, a efectos de la calificación del grado de incapacidad permanente, lo que se tiene en cuenta no es la lesión en sí misma, sino la repercusión que ésta pueda tener sobre la capacidad de trabajo, pues el riesgo cubierto no es propiamente la salud del trabajador, sino la carencia de rentas que su falta origina.

Eso significa que no basta con que las reducciones anatómicas y funcionales sean graves, sino que además es necesario que, como consecuencia de las mismas, el sujeto se encuentre total o parcialmente incapacitado para trabajar, pues para el reconocimiento del derecho a las prestaciones de incapacidad permanente sólo tienen relevancia las lesiones que disminuyan o anulen la capacidad laboral.

Y es que, por muy grave que sea el cuadro clínico, si este en conexión a los requerimientos que constituyen el núcleo de la actividad profesional no alcanza relevancia para el desarrollo efectivo de un trabajo, ello impediría la calificación como incapacidad permanente; por el contrario, una dolencia o lesión aparentemente insignificante puede repercutir anulando la concreta realización de una profesión. Por ejemplo, una ligera limitación de movilidad del tobillo en una bailarín profesional. Más que de incapacidades o enfermedades hay que hablar de incapacitados o enfermos. Pérdidas pequeñas de la incapacidad global pueden justificar una IPT, y pérdidas grandes no ser suficientes si la profesión es sedentaria o de gran variedad funcional. (TSJ Madrid, 29-11-2004, rec. 3995/2004, AS 2004/3916).

La exposición de Motivos de la Ley 24/97 , de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social, apuntó hacia una mayor seguridad jurídica en la determinación de las pensiones de invalidez. A tal fin, se prevé la elaboración de una lista de enfermedades, y de su valoración a los efectos de la reducción en la capacidad de trabajo y, correlativamente, de la presumible pérdida de la capacidad de ganancia, que será aprobada por el Gobierno, previo informe del Consejo General del Instituto Nacional de la Seguridad Social. Con lo que parece salir al paso de la asimetría que, en materia de valoración de la incapacidad, brinda nuestro ordenamiento a las pensiones contributivas y no contributivas. Significar, en este orden de cosas que, mientras en la incapacidad permanente no contributiva la pérdida de la capacidad de trabajo, y su lógico correlato en la percepción de la pensión, atiende a una valoración de las deficiencias de carácter físico o psíquico aplicando un baremo muy detallado de criterios médicos (RD 1971/1999), con tabla de valores combinados y suma de los factores sociales complementarios, exigiéndose para su percibo un grado de minusvalía en porcentaje no inferior al 65%, con muy estrecho margen de discrecionalidad en la apreciación judicial, la incapacidad permanente, en su modalidad contributiva, atiende, por el contrario, en sus distintos grados a fórmulas mucho más abiertas, con amplio margen de discrecionalidad judicial, de forma y manera que una misma enfermedad y su repercusión funcional serán valoradas diferentemente atendiendo a la mayor o menor benevolencia del Juzgador de instancia, lo que, a su vez, dados los estrechos márgenes en que se mueve la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, y la práctica imposibilidad de que se admita el recurso de casación en unificación de doctrina, convierte la decisión del Juzgado de lo Social, muchas veces, en definitiva.

La reforma propiciada por Ley 24/97, 15 de julio (BOE 16 ), introdujo una nueva redacción del art. 137 LGSS , pero que no se encuentra aún plenamente vigente por falta de desarrollo reglamentario del precepto, imprescindible para su entrada en vigor, según dispone la DT 5ª bis LGSS. Efectivamente, pese a la previsión de dicha DT 5ª bis, incorporada por la Ley 24/97 , en orden al dictado en el plazo de un año de tales disposiciones reglamentarias, la realidad es que, al momento presente, no se ha producido dicho desarrollo normativo mencionado, y no tanto por una razón de incuria o falta de interés del Gobierno por su regulación como por la extrema complejidad intrínseca del dictado de la norma reglamentaria que prevé el art. 137.3 Ley General de la Seguridad Social . Por ello, aún hoy, ha de entenderse vigente, y por tanto aplicable, la redacción del art. 137 LGSS anterior a la entrada en vigor de la Ley 24/1997 .Especial relevancia va a tener, -pues repetimos aún no ha entrado en vigor- el art. 8 uno de la Ley 24/97 , que, al dar una nueva redacción al art. 137 del TRLGSS, precisa que a efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquélla estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente.

Los grados de incapacidad permanente vigentes son los siguientes:

-Incapacidad permanente parcial.

-Incapacidad permanente total e incapacidad permanente total cualificada.

-Incapacidad permanente absoluta.

-Gran Invalidez.

A la espera de que se produzca el desarrollo reglamentario dispuesto por el art. 137.3 LGSS, en la redacción dada por la L 24/1997 , retraso achacable más bien a la indudable complejidad técnica de su desarrollo, continúan en vigor las definiciones que para los distintos grados proporciona la LGSS art. 137. 3 a 6 en la versión anterior a la L 24/1997 .

Se entiende por incapacidad permanente total la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, con un mínimo de eficacia, y con rendimiento económico aprovechable, y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia. (JS nº 6 Alicante, 23-4- 01, proc. 16/01, AS 2001/3271).

Reiterada doctrina judicial (TSJ Madrid 30-5-05, rec. 1153/05, EDJ 2005/93130) pone de manifiesto que, a los efectos de la declaración de incapacidad en el grado de total, ha de partirse de los siguientes presupuestos:

A).La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

B).Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

C).La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere "riesgos adicionales o superpuestos" a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a "una continuación de sufrimiento" en el trabajo cotidiano.

D).No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas "menos importantes o secundarias" de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que "tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro".

E).Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificada para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual, se caracteriza por un doble elemento: primero, por su carácter profesional lo que implica que, para su calificación jurídica, habrá de valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos que presenta el trabajador, a la limitación que ellos generen en cuanto impedimentos reales, esto es ,susceptibles de determinación objetiva y suficiente para dejar imposibilitado a quien los padece, de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, por cuanto son esas limitaciones funcionales las que determinan la efectiva reducción de la capacidad de ganancia; y segundo, por su carácter de permanencia que implica la necesidad de estabilización de su estado residual en el sentido que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo dado que la posibilidad de recuperación clínica se estima médicamente como incierta o a largo plazo. (TSJ Asturias 19-10-00, rec.3246/00, AS 2001/3935).

Precisa realizar un riguroso análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimientos psíco-físicos de su profesión habitual. (TSJ la Rioja, 25-5-00, rec. 147/00, AS 2000/2332).

La incapacidad permanente absoluta (LGSS anterior Ley 24/1997 , art. 137.5) se define como aquella incapacidad que inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio. Exige de una discapacidad orgánica o funcional, definitiva, que reduzca la capacidad de ganancia hasta el extremo de impedir el desempeño de cualquier actividad profesional retribuida. (TSJ Asturias, 5-10- 2001, rec. 3171/2000, AS 2001/3931).

La realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo por sus propios medios, la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales. (TSJ La Rioja, 8-2-2005, rec. 28/05, AS 2005/557, con cita de la jurisprudencia del TS hasta su sentencia 13-9-1988, RJ 19886889, TSJ Andalucía/Málaga, 1-2-2002, rec. 1640/01, AS 2002/1427 ).

Toda actividad laboral en régimen de ajeneidad y dependencia ha de ser desarrollada bajo las órdenes de un empresario, exigiéndose en todo caso unos mínimos de intensidad y eficacia durante la jornada laboral que se ha de mantener de forma constante, debiendo regir en la interpretación del precepto un principio de racionalidad, en el que se considere la finalidad de la norma y la propia experiencia de la vida del trabajo, lo que descarta cualquier interpretación basada en expectativas ilusorias o meramente teóricas de actividad laboral. (TSJ País Vasco 15-4-2003, rec. 274/03, AS 2003/2267). De ahí que, ha de reconocerse no sólo a quien carezca de toda aptitud física para la realización de cualquier quehacer laboral, sino también a quien, manteniendo posibilidades de ejecución de ciertas tareas, se encuentre, sin embargo, sin facultades bastantes para su satisfacción con la eficacia normalmente exigible en el ámbito en que tales tareas se satisfacen y, por lo mismo, esa ausencia de facultades o aptitudes esenciales equivalen, «de facto», a una inhabilidad absoluta para cualquier tipo de trabajo o empleo. (TSJ Castilla-La Mancha 20-11-2002, rec. 944/02, AS 2002/3955). No es impedimento para declarar la IPA "la posibilidad de realizar trabajos marginales y de escaso o nulo valor en el mercado de trabajo". (TSJ Madrid 27-12-2004, rec.4633/2004, EDJ 2004/259564, y 22-11-2004, rec. 3549/2004,EDJ 2004/250511). No es exigible una "actitud heroica o un sufrimiento excesivo". (TSJ Madrid, 25-10-2004, rec. 3352/2004, EDJ 2004/204845).

El criterio de posibilidad de desplazamiento al puesto de trabajo en condiciones que lo permitan es también utilizado judicialmente para poder reconocer el grado de IPA, así por ejemplo, la limitación provocada por el cuadro clínico con referencia, principalmente, a los miembros inferiores, con dificultad para la deambulación y la "utilización de medios de transporte público o privado", hace poco menos que utópico pensar que exista actividad que pueda llevarse a cabo "cuando para trabajar es preciso desplazarse al puesto a desempeñar y uno o dos viajes de ida y vuelta diarios". (TSJ Madrid 22-11-2004, rec. 4091/2004, EDJ 2004/228166).

En definitiva, la IPA debe reconocerse a quien carece de la posibilidad de desarrollar una actividad útil, o con escaso margen, y susceptible de recibir por ello una compensación económica. (TSJ Madrid, 18-10-2004, rec. 3385/2004, EDJ 2004/165547, y 11-10-2004, rec. 3129/2004, EDJ 2004/204821).

La actora, de profesión auxiliar de clínica, presenta las dolencias descritas en el ordinal tercero, que damos por reproducido, de las que destacan dos: Fibromialgia de grado severo y trastorno depresivo mayor con deterioro cognitivo que le produce pérdida de atención y concentración.

Veamos a continuación cuáles han sido lo más recientes pronunciamientos de la doctrina de los Tribunales Superiores de Justicia, con especial atención a los de esta Sala de lo Social del TSJ de Madrid, en relación a la fibromialgia y los trastornos depresivos mayores.

Determinados trastornos de la personalidad de carácter grave han dado lugar a pronunciamientos judiciales favorables al reconocimiento de la IPA. Así, por ejemplo: Grave trastorno por estrés postraumático al presenciar el trabajador el atropello y muerte de su hijo, sobre una personalidad premórbida y con factores predictivos de mala evolución (TSJ País Vasco 1-3-2005, rec. 2543/2004, AS 2005/1809); episodio depresivo grave con síntomas sicóticos, unido a estado emocional alterado con ideación de persecución constante (TSJ País Vasco 12-4-2005, rec.3013/2004, AS 2005/679); esquizofrenia paranoide crónica que incide funcionalmente con alucinaciones auditivas, sensación de embotamiento con dificultad para pensar e ideas de perjuicio muy acusadas. (TSJ La Rioja, 8-2- 2005, rec. 28/2005, AS 2005/557); depresión mayor severa que conforma un cuadro grave, persistente y progresivo. (TSJ Cataluña 14-4-2004, rec. 2272/2003, AS 2004/1881); síndrome de burn-out con agotamiento emocional, despersonalización y baja realización personal. (JS nº 1 Alicante 6-5-2004, proc. 519/2002, AS 2004/1866); trastorno delirante crónico y trastorno psicótico agudo. (TSJ Andalucía/Sevilla, 19-12-2002, rec. 3502/2002, AS 2003/750); trastornos mentales que provocan limitación importante para poder llevar a cabo tareas que requieran mantener la atención, relacionarse con otras personas, tomar decisiones o enfrentarse a situaciones de carácter básico. (TSJ Extremadura, 7-5-2004, rec.220/2004, EDJ 2004/46227).

La fibromialgia, es una enfermedad crónica y compleja, con presencia calculada entre un 2 y 3% de la población española, que provoca dolores extensos que afectan a la esfera biológica, sicológica y social del paciente, con un alto índice de frecuentación y elevado consumo de recursos sanitarios. Se aceptan como criterios diagnósticos (documento de consenso sobre el tratamiento y diagnóstico de la fibromialgia adoptado en conferencia de consenso en Cataluña) dos: Una historia de dolor generalizado en el lado derecho e izquierdo del cuerpo, por encima y debajo de la cintura (cuatro cuadrantes corporales) además de existir dolor en el esqueleto axial. Dolor a la presión de al menos 11 de los 18 puntos elegidos que corresponden a las áreas más sensibles del organismo. Con el mínimo de 11 puntos de dolor objetivados es posible, valorando las circunstancias concurrentes, reconocer el grado de total. (TSJ Madrid 6-6-2005, rec. 1345/2005, EDJ 2005/114955). Se reputa de grave una fibromialgia de 15 puntos en gatillo dolorosos sobre 18 puntos posibles, lo que unido al resto de patologías identificadas en la resultancia fáctica por "lumbalgia, depresión, gonartrosis, colon irritable", hace que "la única conclusión jurídica, humana y equitativa posible" sea reconocer el grado de IPA. (TSJ Madrid, 6-6-2005, rec. 1405/2005, EDJ 2005/ 106558). 18 puntos en gatillo dolorosos sobre 18 puntos posibles de fibromialgia es un cuadro clínico acreedor de IPA. (TSJ Madrid, 30-5-2005, rec. 1282/2005, EDJ 2005/114967).

Al parecer de esta Sala, y aun valorando muy positivamente el alegato del letrado que asistió al INSS, técnicamente bien desplegado , el conjunto de las lesiones objetivamente acreditadas impiden a la trabajadora realizar no sólo su profesión habitual de auxiliar de clínica, sino cualquier otra, fuera de meras expectativas ilusorias o puramente marginales sin valor en el mercado de trabajo, toda vez que su cuadro clínico incide en fibromialgia de carácter severo y en trastorno depresivo mayor, repercutiendo en pérdida de concentración y atención, y todo trabajo, por sencillo que sea, exige de un mínimo de cuidado, responsabilidad y esmero, por lo que, con estimación del recurso de la demandante y desestimación del instrumentado por el INSS la declaramos afecta de incapacidad permanente absoluta sobre la base reguladora y fecha de efectos reconocida en la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores, y obligados por el artículo 120.3 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 , razonamientos y argumentos, así como los mencionados preceptos y los demás de general y debida aplicación, los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados en el encabezamiento de esta sentencia, previos los actos de dación de cuenta por quien de ellos fue designado Ponente, y conjuntas deliberación, votación y fallo,

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el letrado Don Eduardo Fernández Gómez, en nombre y representación de Doña Cristina , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4, de fecha 16-12-2005, en autos nº 516/05 , en virtud de demanda interpuesta por la RECURRENTE contra Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), y desestimamos el recurso del INSS y TGSS, y con revocación de la sentencia, estimando la petición principal contenida en demanda, declaramos a la actora afecta de incapacidad permanente en el grado de absoluta, con derecho al percibo de una pensión del 100% de su base reguladora mensual de 1.080,70 euros, con los incrementos y revalorizaciones procedentes, con efectos de la fecha del cese en el trabajo, condenando a los organismos demandados a estar y pasar por ello. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300,51 € deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal nº1006, de la calle Barquillo nº49, de Madrid 28004, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000nºrecurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la c/ Miguel Ángel nº 17, de Madrid 28010, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe,

en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.