Sentencia Social Nº 672/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 3432/2006 de 22 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

RSU 0003432/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00672/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª- (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0016350, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 3432/2006

Materia: Jubilación

Recurrente/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE

LA SEGURIDAD SOCIAL

Recurrido/s: Luis Andrés y ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS

ESPAÑOLES (ONCE)

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL Nº 35 de MADRID, DEMANDA 946/2005

J.S.

Sentencia número: 672/2006

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

MANUEL POVES ROJAS

En MADRID a veintidós de Diciembre de dos mil seis, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta

por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 3432/2006, formalizado por el Letrado en ejercicio de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha dieciséis de enero de dos mil seis, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 35 de MADRID, en sus autos número 946/2005, seguidos a instancia de Luis Andrés frente a las entidades gestoras recurrentes y la ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES (ONCE), en reclamación por Jubilación, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- Que el actor D Luis Andrés mediante sentencia del Juzgado de lo Social n° 31 de fecha 14.01.2000 se le declaró en situación de invalidez permanente total para su profesión habitual.

Que en la revisión de grado de incapacidad, el INSS, mediante resolución de fecha 2.03.04, se le reconoce el grado de incapacidad absoluta, accediendo a la correspondiente pensión, reconociéndole la entidad gestora el 100% de una base reguladora de 546'74 E, con efectos económicos desde 12.02.04.

SEGUNDO.-Que las bases de cotización tenidas en cuenta para determinar la base reguladora de la antedicha prestación, se han obtenido de las cotizaciones producidas como consecuencia de su relación laboral prestada con la categoría profesional de Agente vendedor en la empresa Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE).

TERCERO.- Que la citada relación laboral como Agentes Vendedores ha sido, desde su ingreso en la ONCE, de carácter común, ocasionando su inclusión en el Régimen General de la Seguridad Social. No obstante, las cotizaciones en el señalado Régimen, se han efectuado apreciando las normas específicas previstas para el colectivo de representantes de comercio o mediadores mercantiles, como si dicha relación laboral fuera de naturaleza especial de las reguladas en el artículo 2.1.f de la Ley Estatuto de los Trabajadores y Real Decreto 1438/1985 de 1 de agosto , como personas que intervienen en operaciones mercantiles sin asumir riesgo o ventura.

Los efectos prácticos de tal consideración jurídica, ocasionó que se le incluyera dentro del Grupo de 5º, (donde estaban encuadrados los Agentes-Vendedores de la ONCE), aplicando al actor los topes máximos establecidos en cada ejercicio anual para los representantes de comercio en las normas de cotización.

CUARTO.- Por Orden de 25.03.1991 (BOE 29 de marzo) se dispuso la publicación del acuerdo del Consejo de Ministros de 15.03.1991 por la que se procedía a integrar en el Régimen General de la Seguridad Social al personal que viniere percibiendo la acción protectora a través de la Caja de Previsión Social de la ONCE, esto es, los ingresados en la empresa con anterioridad al 9.06.1984. Los ingresados con posterioridad a dicha fecha quedan integrados en el régimen general.

Asimismo, los representantes de comercio estaban incluidos en su Régimen Especial de Seguridad Social regulado por Decreto 2409/75 de 23 de agosto , hasta que mediante Decreto 2621/86 de 24 de Diciembre se integraron en el Régimen General de la Seguridad Social. Salvo particularidades específicas, el Régimen de aplicación es, pues, el General.

La Disposición Adicional primera de la Orden de 20.07.1987, por la que se desarrolla el Real Decreto 2621/86, de 24 de Diciembre , de integración en el Régimen General de los representantes de comercio, establece que las disposiciones de la misma no serán de aplicación a los agentes-vendedores del cupón de la ONCE , "cuya integración en el Régimen General de la Seguridad Social se regirá por las normas comunes de dicho régimen, sin perjuicio de que pueda establecerse, en su caso, un sistema especial al respecto en materia de afiliación, altas, bajas y forma de cotización y recaudación para dicho colectivo", sistema especial que no se ha establecido, y que no afectaría en ningún caso a las bases de cotización.

La Disposición Adicional 1ª de la citada Orden de 20.07.1987 fue recurrida por la ONCE , dictándose Sentencia por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo el 14.04.1999 en la que se declara que la misma se ajusta a derecho dado que la relación de los vendedores del cupón de la ONCE es de naturaleza laboral ordinaria por lo que entra de lleno en el campo de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social aplicable a estas relaciones laborales que se contempla en el art 1.1 del ET y no en el 2.1 .f del mismo cuerpo legal.

La Disposición Adicional segunda del Reglamento de cotización, Real Decreto 2064/95 de 22 de Diciembre , dispone: "Reglas de cotización en el supuesto de la Organización Nacional de Ciegos Españoles. - Lo dispuesto en el artículo 31 del presente Reglamento no será de aplicación a los agentes vendedores del cupón de la Organización Nacional de Ciegos Españoles, sin perjuicio de que pueda establecerse para los mismos un sistema especial en la forma de cotización o recaudación de las cuotas debidas respecto de aquéllos, conforme a lo dispuesto en el art 11 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ".

QUINTO.- Debe significarse por último, que el XI Convenio Colectivo de la ONCE y su personal, aprobado por Resolución de 1.08.2001 y publicado en el BOE de 20 de Agosto del mismo año, reconoce por primera vez en su artículo 44 , la naturaleza común de la relación de los Agentes Vendedores.

Que, finalmente la Tesorería General de la Seguridad Social adoptó el criterio en relación con los agentes vendedores, de que a partir del 1.10.2001 se requería a la empresa para que practique las cotizaciones conforme a las reglas generales sin especialidad alguna.

SEXTO.- Que entiende el actor que sus bases de cotización no debieron establecerse con la limitación expuesta, sino las reales como trabajador por cuenta ajena ordinario y, en consecuencia su pensión de incapacidad, por el periodo tomado como referencia por la Entidad Gestora (4/91 - 3/99), debió establecerse sobre una base reguladora de 683,54 E según cálculo adjunto a la demanda que se reproduce, formula reclamación previa y ulterior demanda.

SÉPTIMO.- Que el actor, a los efectos indicados, interpuso reclamación previa el 15.09.05 contra la resolución denegatoria de 20.07.05 que fue desestimada por Resolución de 14.10.05. Consta su primera petición el 30.06.05.

Solicita el reconocimiento de la base reguladora postulada para su pensión de incapacidad con efecto Noviembre/04."

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se estimó en parte la demanda formulada por la parte actora.

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada (INSS-TGSS). Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte (demandante y ONCE).

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha seis de julio de dos mil seis , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día catorce de diciembre de dos mil seis para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Tres son los motivos que alega la Administración de la Seguridad Social en su recurso contra la sentencia de instancia solicitando con el primero que se acoja la excepción de cosa juzgada alegada en juicio y desestimada por dicha resolución, la cual ha de confirmarse en este extremo, con paralela desestimación del motivo, por lo que ya se razona al respecto en su segundo fundamento de derecho, que se da por reproducido y por cuanto por su parte aduce el actor en su escrito de impugnación de recurso, pues es evidente que ni el objeto del anterior proceso era la modificación de la base reguladora establecida en vía administrativa sino el grado de incapacidad reconocido, ni puede considerarse que a la fecha que se dice de la sentencia recaída en dicho caso (14 de enero de 2000 según el primero de los hechos declarados probados en el incombatido relato de la sentencia impugnada y en este mismo motivo de recurso) se dieran condiciones posteriores que han motivado las reclamaciones en la materia que ahora se dilucida, derivadas de una jurisprudencia más tardía que sitúa la cuestión en una dimensión jurídica distinta.

SEGUNDO.- El segundo motivo, con base, como el siguiente, en el apartado a) del art 191 de la LPL , considera infringido el art 97 de la misma norma por entender que no se hace constar en el relato de la sentencia de instancia cuáles fueron las retribuciones realmente percibidas en el período tomado para el cálculo de la base reguladora, a lo que ha de darse una respuesta igualmente negativa por cuanto se argumenta por la empresa demandada y por el actor en sus escritos de impugnación del recurso y por cuanto tiene razonado al respecto esta Sala en anteriores sentencias en la materia, como las de 21-11-06 (dos) entre las más recientes, a las cuales se hace remisión dando expresamente por reproducidos sus argumentos, siendo de tener en cuenta al respecto, en primer lugar, que el actor ya adjuntaba con su reclamación previa (folios 584 a 590) el documento donde desgranaba las bases de cotización que entendía aplicables y la base reguladora resultante postulada (folios 608-610) y que con su demanda volvía a aportarlo (folios 17- 19) instando en la misma que las entidades demandadas aportasen las bases de cotización que por contingencias profesionales hubiera efectuado la ONCE, añadiendo que se requiriese de ésta la misma documentación, por lo que concebido desde un principio en estos términos el litigio, la parte demandada debiera haber planteado la cuestión en juicio tras el obligado examen de la documental correspondiente, sin que conste que efectuase protesta o manifestación alguna respecto de la insuficiencia o la necesidad de completar con las nóminas de las referidas mensualidades esa prueba a los efectos pretendidos para que pudiese adoptarse la medida que ahora pretende, y sin que se haya propuesto tampoco una base reguladora inferior derivada de un cálculo alternativo integrando tales ausencias con otras hipotéticas o teóricas bases de cotización en desarrollo o aplicación de la tesis consagrada por la jurisprudencia en esta materia, porque entiende la Sala que desde el momento en que el actor formuló su reclamación previa instando una base reguladora como la que luego solicitaba en demanda, era a la entidad demandada a la que incumbía, antes de resolver negativamente y aplicando la jurisprudencia que sirve de base a su pretensión y a la estimación de dicha demanda, dirigirse al actor y a la propia empresa en solicitud de la documental que considerase necesaria para deducir la corrección de los cálculos correspondientes al efecto, no siendo admisible una actitud pasiva en ese sentido sobre la base de una teórica aplicación de la carga de la prueba en un caso como el presente, precisamente por existir ya esa jurisprudencia que impone un modo diferente de estimación de la base reguladora al que había venido aplicando la Seguridad Social.

En estas condiciones y circunstancias, el recurso a la nulidad se revela injustificado por excesivo y por inapropiado, porque sobre ser tal medida de la última a adoptar cuando no cabe ninguna otra - lo que como se apuntaba, no sucede en este caso donde eran posibles propuestas alternativas independientemente de su acogimiento o no- tampoco puede entenderse que dicha parte actuó en ningún momento -ni antes del proceso ni durante el mismo- como exigiría una conducta diligente en función de la jurisprudencia ya existente en la materia, sin que, en fin, se denuncie expresamente ni una insuficiencia del relato de la sentencia ni tampoco la incongruencia de ésta, sino únicamente lo que, a su entender, se debió hacer en la instancia y que no propuso o advirtió entonces, de todo lo cual se infiere que la nulidad propuesta lo ha sido más bien con una finalidad dilatoria y, por tanto, contraria a lo prevenido en el art 24.2 de la C.E .

TERCERO.- El tercer y último motivo, en fin, basado en el apartado c) del mismo precepto y norma que los anteriores, alega la vulneración del art 140 de la LGSS en relación con el 109 de la misma, lo que igualmente ha de decaer por lo ya expuesto en el que precede y porque tampoco existe evidencia de que los salarios en cuestión fuesen inferiores, infiriéndose más bien lo contrario (aunque ello no constituya una prueba fehaciente sino mero indicio) de la actividad misma y del régimen retributivo total o general preestablecido, por lo que ha de concluirse en el sentido que igualmente ha tenido ya ocasión de declarar esta Sala en otras sentencias en este extremo y de lo que de su contenido se desprende que sea extrapolable al caso presente.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid, de fecha dieciséis de enero de dos mil seis , en virtud de demanda formulada Luis Andrés frente a las entidades gestoras recurrentes y la ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES (ONCE), en reclamación por Jubilación, y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-3432-06 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.