Sentencia Social Nº 672/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 4282/2009 de 20 de Octubre de 2009

Encabezamiento

RSU 0004282/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00672/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0035567, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0004282 /2009 A

Materia: OTROS DESPIDOS

Recurrente/s: Felipe

Recurrido/s: EXCACER SL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 37 de MADRID de DEMANDA 0001439 /2008 DEMANDA 0001439 /2008

Sentencia número: 672/09

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MANUEL RUIZ PONTONES

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

En MADRID a veinte de Octubre de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 0004282 /2009, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. RAMON GOMEZ RAGER, en nombre y representación de Felipe , contra la sentencia de fecha 10.03.09, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 37 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0001439 /2008, seguidos a instancia de Felipe frente a EXCACER SL, parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª. , en reclamación por DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- Que el demandante D. Felipe prestaba servicios para la empresa EXCACER, S.L. desde el 14/03/07 tras suscribir contrato de trabajo por obra o servicio determinado, con categoría de Oficial 1ª y percibiendo un salario bruto mensual de 1.187,25 euros ippe.

SEGUNDO.- Que el demandante prestó servicios en las obras que se enuncian en la demanda, hecho segundo -folio 9- (testifical practicado).

TERCERO.- La empresa remite burofax al trabajador el 27/11/08 recordándole que tiene a su disposición por la finalización de su contrato, lo que le fue ya comunicado el día 3/10/08 (doc. 5 de la actora).

CUARTO.- Que el demandante no ostenta ni ha ostentado durante el último año cargo o representación legal o sindical alguno.

QUINTO.- Que se tuvo por intentado sin efecto el preceptivo acto de conciliación el día 12/11/08."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que desestimando la demanda formulada por D. Felipe frente a EXCACER, S.L. debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.-Frente a la sentencia de instancia que desestima la pretensión del demandante al no quedar acreditado que haya sido objeto de un despido verbal, la representación letrada de este interpone recurso de suplicación formulando dos motivos destinado a la censura jurídica al considerar que se ha infringido el artículo 91.2 LPL al estimar que debió declararse confesa a la empresa que no compareció al acto de juicio, y que se ha infringido el artículo 55.1 y 4 ET por no notificarse el despido por escrito.

El tener por confesa a la empresa es una facultad del juzgador de instancia, no una obligación y la realidad del hecho del despido plantea problemas cuando el empleador niega la rotura del contrato de trabajo por su voluntad y tal hecho haya de ser determinante de la decisión judicial. Según reiterada jurisprudencia, al trabajador le corresponde acreditar este hecho (STS 26-07-1988 -Ar. 6234- y 7-12-1989 -Ar. 9194 -). La sentencia recurrida considera que no se ha producido despido verbal ni de ninguna otra clase.

Corresponde a la parte demandante la acreditación de los hechos constitutivos de su pretensión que, respecto de la acción ejercitada de despido, son la prestación de servicios, categoría, antigüedad y salario, así como el hecho de haberse producido el despido, como se ha señalado, que es el que constituye la causa de pedir de la parte. Y del relato fáctico, no se desprende que se haya acreditado el hecho del despido verbal. El juzgador de instancia valoró la declaración de un testigo que manifestó desconocer si el demandante había sido o no despedido de forma verbal y que lo único que sabía es que lo que el propio interesado le había comunicado. Lo expuesto lleva a desestimar el motivo y el recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora contra la sentencia de fecha 10 de marzo de 2009 dictada por el Juzgado de lo Social nº 37 de Madrid , en autos nº 1439/2008, seguidos a instancia de Felipe contra EXCACER SL, en reclamación por DESPIDO, confirmando la misma.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2827000000428209 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.