Sentencia Social Nº 672/2012, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 114/2012 de 27 de Abril de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

En Las Palmas de Gran Canaria, a 27 de abril de 2012.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en Las Palmas, formada por los/as Ilmos. /as Sres. /as Magistrados D. /Dna. HUMBERTO GUADALUPE HERNANDEZ, D. /Dna. MARIA JESUS GARCIA HERNANDEZ y D. /Dna. IGNACIO DUCE SANCHEZ DE MOYA, ha pronunciado

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 114/2012, interpuesto por D. /Dna. Felicisima , frente sentencia del Juzgado de lo Social No 7 de Las Palmas de Gran Canaria en los Autos 0000589/2011 en reclamación de DESPIDO, ha sido Ponente el/la Ilmo. /a Sr. /a. D. /Dna. HUMBERTO GUADALUPE HERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dna. Felicisima , en reclamación de Despido siendo demandado D./Dna. CONSEJERÍA DE EMPLEO, INDUSTRIA Y COMERCIO, INEM; siendo parte el MINISTERIO FISCAL y celebrado juicio y dictada Sentencia, el día 31 de octubre de 2011, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Dna. Felicisima ha venido prestando servicios para la Consejería de Empleo, Industria y Comercio de la CCAA de Canarias, en régimen de adscripción a trabajos en colaboración social, para la realización de tareas de auxiliar administrativo.

La adscripción a trabajos en colaboración social comenzó el día 1 de julio de 2008, hasta 31 de diciembre de 2008. Primera prórroga 1 de enero de 2009 a 31 de diciembre de 2009. Segunda prórroga 1 de enero de 2010 a 28 de febrero de 2010. Tercera prórroga 1 de marzo de 2010 a 31 de mayo de 2010. Cuarta prórroga 1 de junio de 2010 a 30 de septiembre de 2010. Quinta prórroga 1 de octubre a 31 de octubre de 2010. Sexta prórroga 1 de noviembre de 2010 a 31 de diciembre de 2010. Séptima prórroga 1 de enero de 2011 a 31 de marzo de 2011. Octava prórroga 1 de abril de 2011 a 31 de mayo de 2011.

Base reguladora 34,58 euros.

Cuantía con cargo a la institución solicitante: 611,40 euros,

SEGUNDO. Dna. Felicisima desde el inicio de la prestación de servicios en régimen de colaboración social, realiza las siguientes funciones:

Registro de salidas; archivo; control de partes de baja, confirmación y altas de la incapacidad temporal; pasar por el sistema RED de la Seguridad Social informes de datos de los partes de incapacidad temporal; control de los partes de accidentes; control de todos los contratos de adscripción social Las Palmas y Tenerife; colaborar en las nóminas de colaboración social; sustituciones de las secretarías de altos cargos por vacaciones; devolución de tasas.

TERCERO. En fecha 1 de octubre de 2010 la actora formuló reclamación previa en reclamación de derechos-cantidad (relación laboral indefinida).

CUARTO. La adscripción en colaboración social concluyó en fecha 31 de mayo de 2011.

QUINTO. El salario mensual bruto correspondiente a una auxiliar administrativo según Convenio Colectivo del Personal Laboral de la CCAA asciende a 1.303,35 euros brutos/mes, en el ano 2011,

SEXTO. Se agotó la vía previa.

TERCERO.- Que el Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: DESESTIMAR la demanda interpuesta por Dna. Felicisima contra la Consejería de Empleo, Industria y Comercio de la CCAA de Canarias y Servicio Público de Empleo Estatal, en materia de despido, ABSOLVIENDO a las entidades demandadas de todas las pretensiones deducidas en su contra.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dna. Felicisima , siendo impugnado por el Gobierno de Canarias y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda de la actora, quien había accionado por despido, al ser cesada por la demandada por finalización de la prestación de colaboración social.

Contra la misma se alza la parte actora formulando el presente recurso, con base en un motivo de revisión fáctica y dos motivos de censura jurídica.

Así, en primer lugar y con amparo en el art. 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral pretende la sustitución del hecho probado quinto, por el siguiente texto: '...El salario mensual bruto prorrateado correspondiente un auxiliar administrativo según Convenio Colectivo de personal laboral de la CC.AA. de Canarias asciende en 2011 a 1520,57 € (50,68 € diarios)...'.

Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

A la vista de lo expuesto el motivo ha de prosperar, en parte pues el hecho es cierto, resulta de la documental y tiene trascendencia de cara al fallo por lo que luego se dirá.

En efecto, al folio 73 aparece una certificación del Jefe de Servicio de Personal de la Consejería, según la cual el salario bruto diario es de 49,99 €, que es el postulado por la parte actora y que corresponde al periodo 1.6.2010 a 31.1.2011 (folio 74).

Procede por ello la estimación parcial del recurso, en el sentido de hacer constar en el citado hecho que el salario correspondiente a la categoría postulada es de 49,99 € diarios.

SEGUNDO.- En segundo lugar y con amparo en el art. 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral alega infracción del art. 38.1o del R.D. 1445/1982 , por entender que la contrata de colaboración incumple los requisitos que la norma establece y supone una actuación en fraude de Ley o en todo caso ilegal que encubre una prestación de servicios propia de un contrato de trabajo.

Plantea la parte, pues, en su recurso el tema de la validez de la prestación o trabajo de colaboración social y la posibilidad de que la misma encubra un fraude de ley al constituir de facto en un contrato de trabajo.

Ya la Sala se ha pronunciado de modo reiterado en sentido favorable a esta posibilidad, apartándose de la orientación general del Tribunal Supremo.

Al respecto hay que tener en cuenta que la materia se regula en el R.D. 1445/82, modificado por el R.D. 1809/1986.

El art. 38 del citado R.D . regula los trabajos temporales de colaboración social, dictándose en base a la autorización concedida al Gobierno por el art. 17 del Estatuto de los Trabajadores .

En el mismo se exige:

Que el trabajo sea de utilidad social y redunde en beneficio de la comunidad.

Que el trabajo se realice en el ámbito de actuación de una Administración Pública.

Que dure como máximo el tiempo que le falta al trabajador para agotar la prestación o el subsidio de desempleo.

A su vez, el art. 39 obliga a las Administraciones Públicas a concretar en su solicitud:

1) La obra, trabajo o servicio a realizar y su exacta localización.

2) La utilidad social de las mismas.

La duración prevista tanto de la obra o del servicio.

De la interpretación sistemática de ambos preceptos resulta que lo que establece el legislador es que cuando determinadas obras o servicios sean de utilidad social (combina las expresiones utilidad pública o interés social) y, además las mismas redunden en beneficio de la comunidad, las Administraciones Públicas que tienen que realizarlas pueden utilizar a trabajadores desempleados.

Ello quiere, pues, decir, que el legislador está implícitamente renocociendolo que n o todas las obras trabajos y servicios son de utilidad social, pues de haberlo entendido así carecería de sentido exigir ese doble requisito de la utilidad social y, además el beneficio de la comunidad.

Exige, pues, el legislador que se constate para la validez de la prestación, la utilidad social de la misma y el beneficio de la comunidad, sin que sea de recibo que se afirme que toda actividad de la Administración tiene estas características, pues ello no es así por definición.

La matización o exigencia que formula el precepto (art. 38) en el sentido de exigir que la obra o servicio tengan las citadas características suponen, pues, como se dijo que el legislador admite que hay trabajos en las Administraciones Públicas que no tienen tal condición.

Por ello la Sala reitera el criterio sostenido en Sentencias anteriores en el sentido:

De que hay que examinar cada supuesto para comprobar si los trabajos reúnen tal condición.

Que de no concurrir tal circunstancia, cosa que la Sala puede valorar, la contratación es ilegal con todas sus consecuencias legales.

En el caso de autos hay que destacar, además lo que sigue:

No consta si la actora es perceptora de una prestación o subsidio, ni su duración, pero en todo caso se han encadenado 3 anos de prestación de servicios.

El trabajo de la actora ha consistido en la realización de tareas administrativas puras, tales como registro de documentos, archivo, pasar por el sistema RED los partes de IT; etc., tareas a las que alcanza no alcanza a ver la utilidad social y el beneficio para la comunidad.

De ahí que reiteremos lo expuesto hasta ahora, reproduciendo lo dispuesto, entre otros, en el recurso no 564/2011 donde se dice literalmente:

Esta Sala ya ha abordado la problemática de los trabajos de colaboración social el fraude en reiteradas sentencias sosteniendo un criterio uniforme que parte de la idea de la legalidad de tal prestación, si bien admitiendo la posibilidad de la figura del fraude de Ley.

Así de la sentencia dictada en el recurso de suplicación no 787/2011 se afirma: 'Dicha sentencia viene a recoger en suma la doctrina que esta Sala ha venido manteniendo sobre el asunto objeto de debate, recogida en sentencia de 26-3-2010 ( Rec. 1876/2009 ) del siguiente tenor:

'1) En cuanto a los trabajos de colaboración y el fraude en los mismos, esta Sala ha dictado varias Sentencias (que recoge el Juez 'a quo') en sentido contrario a la tesis de la parte recurrente.

Así, en la Sentencia dictada en fecha 23.3.2007 se dice literalmente:

'...Ciertamente el artículo 213 párrafo 3o del T. R. de la Ley General de Seguridad Social dispone que:

'Los trabajos de colaboración social que la entidad gestora puede exigir a los perceptores de prestaciones por desempleo no implicarán la existencia de relación laboral entre el desempleado y la entidad en la que se presten dichos trabajos, manteniendo el trabajador el derecho a percibir la prestación o el subsidio por desempleo que corresponda'.

Además, el Tribunal Supremo viene manteniendo (por todas en la sentencia de 24 de abril de 2000 (Rj. 2000, 5147) que el precepto:

'...en forma clara y tajante excluye toda posibilidad de existencia de relación laboral entre la Administración Pública destinataria de los trabajos de colaboración social y el desempleado que preste dichos trabajos y la falta de tal carácter laboral impide que el cese sea calificado de despido'.

Pero también es cierto que el artículo 1 párrafo 3o letra a) del Estatuto de los Trabajadores excluye del régimen laboral las relaciones del personal de las Administraciones Públicas que se regulen por normas de Derecho Administrativo al amparo de una ley y no obstante la propia doctrina jurisprudencial ( sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 1999 , Rj. 1999/806, que realiza un amplio repaso deteniéndose especialmente en la sentencia del mismo Tribunal de 29 de septiembre de 1998 , Rj. 1998, 7583 ) viene sosteniendo que si bien esta exclusión permite en principio romper la presunción de laboralidad de las relaciones de servicios establecida en el artículo 8 párrafo 1o del Estatuto de los Trabajadores , cabe la 'excepción de la excepción', recuperando el artículo 8 párrafo 1o del Estatuto de los Trabajadores su virtualidad cuando la contratación administrativa se ha efectuado al amparo de una ley pero con flagrante desviación del cauce legal previsto, cual acontece en supuestos en que la contratación administrativa se acoge formalmente al Real Decreto 1.465/1985 sobre trabajos específicos, pero el trabajo efectivamente prestado consiste en servicios genéricos sin sustantividad propia. Doctrina trasladable al supuesto de realización de trabajos en régimen de colaboración social que posibilita el examen del ajuste entre la realidad de los hechos y la norma legal de amparo a fin de determinar si efectivamente el vínculo es ajeno al marco laboral o por el contrarío se ha actuado fraudulentamente, con cobijo en una ley de cobertura, a fin de excluir la naturaleza laboral de una relación en la que confluyen todos sus elementos definitorios.

Se explica así que en las contadas ocasiones en las que se han sometido a examen del Tribunal Supremo los trabajos de colaboración social éste, inmediatamente después de recordar la exclusión de toda posibilidad de existencia de relación laboral, pase al análisis de si en cada caso confluían los requisitos que, conforme a los artículos 38 y 39 del Real Decreto 1.445/1982 , 'condicionan la validez' de un trabajo temporal de colaboración social.

Los artículos 38 y 39 del Real Decreto 1.445/1982, de 25 de junio , sobre Medidas de Fomento del Empleo , con las modificaciones operadas por el Real Decreto 1.809/1986, de 28 de junio, regulan los trabajos de colaboración social. Conforme al artículo 38 :

'1. Las Administraciones Públicas podrán utilizar trabajadores perceptores de las prestaciones por desempleo sin pérdida para éstos de las cantidades que en tal concepto vinieran percibiendo, en trabajos de colaboración temporal que cumplan los siguientes requisitos:

a) Que sean de utilidad social y redunden en beneficio de la comunidad.

b) Que la duración máxima del trabajo sea la que le falta al trabajador por percibir la prestación o subsidio por desempleo que se le hubiera reconocido.

c) Que no suponga cambio de residencia habitual del trabajador.

d) Que coincida con las aptitudes físicas y profesionales del trabajador desempleado.

2.- A los efectos consignados en el número anterior, las Administraciones Públicas deberán solicitar de las correspondientes Oficinas de Empleo los trabajadores desempleados que necesiten, con indicación de sus especialidades o categorías. Las Oficinas de Empleo seleccionarán a los trabajadores desempleados necesarios para atender a la referida solicitud, pudiendo determinar, en su caso, la rotación de los mismos o su sustitución en caso de colocación.

3.- Los trabajadores perceptores de las prestaciones por desempleo vendrán obligados a realizar los trabajos de colaboración social para los que hubieran sido seleccionados.La renuncia no motivada de los mismos dará lugar a la suspensión de las prestaciones por desempleo durante un periodo de seis meses, de acuerdo con lo establecido en el artículo 22.2 Ley Básica de Empleo .

4.- Los trabajadores que participen en la realización de obras, trabajos o servicios a que se refiere el número uno de este artículo tendrá derecho a percibir con cargo al INEM la correspondiente prestación o subsidio por desempleo. Las Administraciones Públicas completarán, mientras realicen tales trabajos, la prestación o subsidio hasta el importe total de la base reguladora para el cá lculo de la prestación contributiva que estuviere percibiendo o que hubiera agotado antes de percibir el subsidio. En todo caso, se garantizará el 100 por 100 del salario mínimo interprofesional vigente en cada momento.

5.- Las Administraciones Públicas que realicen trabajos de colaboración social mediante los servicios prestados por trabajadores desempleados deberán ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social las cuotas correspondientes por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales'.

Anade el artículo 39 :

'1.- Las Administraciones Públicas que pretendan realizar una obra, trabajo o servicio de las características antes resenadas, deberán acompanar junto con su solicitud documentación acreditativa de los siguientes extremos:

a) La obra, trabajo o servicio que se vaya a realizar y su exacta localización.

b) La utilidad social de tales obras, trabajos o servicios.

c) La duración prevista tanto del total de la obra, trabajo o servicio, como de la actuación de los trabajadores por especialidades y categorías.

d) El compromiso de abonar a los trabajadores la diferencia entre la prestación o el subsidio por desempleo y las cantidades a que se refiere el apartado cuatro del artículo anterior, así como costear los desplazamientos que los trabajadores tuvieren que realizar.

2.- Las Administraciones Públicas podrán solicitar del INEM, en su caso, lo formación profesional necesaria para la adaptación de los trabajadores a las tareas que se les asignen. Esta prestación será siempre gratuita y prioritaria'.

Consta en el ordinal segundo de la relación de hechos probados que el Servicio Canario de Empleo (SCE), mediante resolución de fecha 5 de octubre de 2004 se autoadscribió a la actora, trabajadora que estaba en desempleo, en régimen de trabajos en colaboración social para la realización de la obra o servicio denominada 'acciones de apoyo a la inserción laboral de los demandantes de empleo en el ámbito de la red de Oficinas del Servicio Canario de Empleo de la Provincia de Las Palmas de Gran Canaria', en calidad de Auxiliar Administrativo, destinándola a la Oficina de Empleo de Maspalomas. El periodo de adscripción fue desde el día 6 de octubre de 2004 hasta el día 31 de diciembre de 2005.

Por otra parte, conforme se recoge en el hecho probado tercero, las tareas realizadas por la actora pueden ser encuadradas en el marco de la actividad administrativa general y ordinaria de una oficina del Servicio Canario de Empleo (SCE), sin que existiera obra o servicio concreto con autonomía y sustantividad propia que pueda actuar como objeto de un contrato de trabajo temporal, siendo, por ello, ajenas al marco de la colaboración sobre el que gira la oferta del Servicio Canario de Empleo (SCE) a la que fue adscrita.

Este cúmulo de hechos justifica que el Juzgador de instancia califique como fraudulenta la relación, haciendo emerger su carácter netamente laboral. Es la 'excepción a la excepción' a la que mas arriba nos referíamos. No es que a la Administración le esté vedado el recurso a los trabajos de colaboración social para dar cobertura a funciones que pudieran considerarse normales y que el personal adscrito viniera desarrollando a través de una vinculación laboral (precisamente en el recurso 426/2004 se analiza el caso y no se observa actuación fraudulenta alguna al concurrir los requisitos que condicionan la validez del trabajo de colaboración social).

En el supuesto que ahora se examina es el propio Servicio Canario de Empleo (SCE) quien se autoadscribe a una trabajadora desempleada con la categoría de Auxiliar Administrativo para realizar en la Oficina de Empleo de Maspalomas la actividad administrativa general y ordinaria de la misma, careciendo las tareas que se le asignan de autonomía y sustantividad propia, en igual régimen que el resto del personal que presta servicios allí, utilizándose así el régimen de colaboración social para suplir las necesidades de contratación del ente público. La descripción de la obra a cuya realización fue adscrita la actora viene a ser un reconocimiento palmario de que la misma era destinada a llevar a cabo las labores administrativas ordinarias del Organismo demandado.

Con ello la Administración consigue mano de obra barata a costa del dano plural que ocasiona:

a) al trabajador, al margen de posibles responsabilidades en las que pudiera incurrir, y del perjuicio salarial y laboral, dado que se consumen días de cotización en detrimento de futuras prestaciones;

b) a otros desempleados privándoles de la posibilidad de acceder los trabajos ofertados;

c) a la Seguridad Social, que abona indebidamente la prestación;

d) a la ciudadanía ya que en suma se trata de una utilización desviada de fondos públicos.

Siendo laborales los servicios prestados por la Sra. Fátima bajo la cobertura formal de trabajos de colaboración social, la calificación de la decisión de la Administración demandada de no prorrogarle la prestación de sus servicios como despido improcedente resulta acertada.

Todo ello, con independencia de que en el caso de fraude de ley no se admite prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal de la prestación, es lo que conduce a la Sala, al haberlo entendido en el mismo sentido el Magistrado de instancia, a la desestimación del motivo, por su efecto del recurso y a la confirmación de la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos...'.

Los arts. 38 y 39 del RD 1445/1982 , condicionan la validez de un trabajo de colaboración social a los siguientes requisitos: que este sea de utilidad social y redunde en beneficio de la Comunidad, que tenga carácter temporal; que su duración sea hasta el periodo que le falta al trabajador por percibir la prestación o subsidio por desempleo reconocido; que coincida con las aptitudes físicas y formativas del trabajador desempleado, y que no supongan un cambio de residencia habitual del trabajador.

Pues bien, aún cuando la temporalidad así exigida no coincida con la temporalidad por obra o servicio determinado a que se refiera el art. 15.1 a) E.T ., lo cierto es que la actora fue contratada de propio intento como auxiliar administrativa para prestar servicios genéricamente en la Consejería de destino ( folios 52 y siguientes). Ninguna otra matización se efectuó sobre la identidad de sus tareas, ni en relación con su posible utilidad social o beneficio para la comunidad, más allá de trabajar en un servicio público. Sus tareas consistieron en las anteriormente descritas , todas ellas de carácter ordinario y rutinario entre las labores administrativas de la Dependencia de destino, viniendo a cubrir un puesto que debió haber sido proveido reglamentariamente por la Administración demandada y cuya dotación se ahorró acudiendo a un mecanismo no previsto legalmente para ello como eran los trabajos de colaboración social. En esto consiste precisamente el fraude de ley en que incurrió dicha Administración ( art. 6.4. C.C .), quien si desea constituirse en empresaria viene sujeta al Ordenamiento Jurídico Laboral que ha de cumplir con objetividad. El reconocimiento de una relación laboral indefinida por fraude de ley en la contratación no constituye sino una sanción que la Ley prevé ante la conducta desviada de la Administración empresaria. Ello no implica el ingreso en plantilla de un trabajador eludiendo los principios de mérito y capacidad ( art. 103.3 de la Constitución ) , pues la Administración podrá cubrir el puesto por vía reglamentaria - como debió hacer desde el principio - o amortizarlo si no lo precisa. El mismoartículo en su apartado 1 somete la actuación administrativa a la Ley y al Derecho. Pues cumpla lealmente la Administración con sus obligaciones cuando prefiere actuar como empresaria sin tratar de eludir las más gravosas responsabilidades para ella derivadas de una adecuada contratación del personal que necesita.

La Sala conoce la doctrina del T.S. que llega a una solución diferente en esta cuestión, pero aún conociendola estima que hay que admitir la excepcional figura del fraude, como afirma el voto particular que el Tribunal Supremo contiene en su sentencia de fecha 9 mayo de 2011 en el que se afirma:

'Analizaremos, en primer lugar, el requisito de la temporalidad, que es el único que, al menos explícitamente, toma en consideración la sentencia de la que discrepo. Lo que dice el artículo 213 dela LGSS es que 'dichos trabajos de colaboración social, en todo caso, deben reunir los requisitos siguientes... b) Tener carácter temporal'. Por lo tanto, el carácter temporal debe acreditarse respecto al objeto del contrato -los trabajos de colaboración social- y no respecto al contrato mismo. Y es evidente que las actividades normales y permanentes de una Administración Pública no tienen ese 'carácter temporal', que el legislador exige. Y ello es así aunque el Reglamento dijera otra cosa, pues, obviamente, no puede contradecir a la Ley. Pero es que -y anadimos esto sólo a mayor abundamiento- si leemos bien el artículo 38 del R.D. 1445/1982 , no hay tal contradicción. En efecto, su párrafo 1 dice así: 'Las Administraciones Públicas podrán utilizar trabajadores perceptores de las prestaciones por desempleo... en trabajos de colaboración temporal...'. Es ahí donde el Reglamento recoge el requisito legal de la temporalidad de los trabajos objeto de este tipo de contratos. Y más adelante, en la letra b) que ya hemos transcrito, concreta esa temporalidad -que, como digo, se refiere a los trabajos objeto del contrato y no al contrato mismo aunque, obviamente, la primera determina la segunda- en que la duración de éste -aquí si se refiere el precepto a la temporalidad del contrato- no debe superar el tiempo que quede al desempleado de percibo de la prestación o subsidio por desempleo, lo cual va de suyo pues, en caso contrario, la entidad contratante perdería todo interés en la utilización de la figura: pagar al trabajador solamente la diferencia entre el importe de la prestación o subsidio por desempleo y el de la base reguladora que sirvió para calcular laprestación contributiva ( artículo 38.4 del R.D. 1445/1982 ).

Pues bien, la sentencia de que discrepamos, en lugar de concluir que los trabajos normales y permanentes de una Administración Pública no tienen carácter temporal, y por lo tanto no pueden cubrirse con esta modalidad contractual que exige que los trabajos objeto de contratación tengan carácter temporal, argumenta que el contrato en cuestión sí lo tiene -pues es temporal 'ex lege'- y que ello es suficiente puesto que 'la temporalidad exigida en estas modalidades de trabajo social no guardan relación con la temporalidad por obra o servicio determinado, a que se refiere el artículo 15.1,a) del ET ...', es decir, con el objeto del contrato. Argumento que nos parece una petición de principio: el contrato es temporal porque legalmente tiene que serlo y, por lo tanto, cumple la exigencia de temporalidad del objeto del mismo.

Analizaremos ahora el primero y, seguramente, más importante requisito que el legislador ha establecido: el objeto del contrato debe consistir en la realización de trabajos 'que sean de utilidad social y redunden en beneficio de la comunidad'. Desde luego, el legislador no define cuales son esos trabajos y no podría hacerlo, pues es algo indeterminable a priori. Ahora bien, entiendo que sí cabe al menos una delimitación negativa: no podemos afirmar que, por el hecho de que la entidad contratante sea una Administración Pública, ya existe esa utilidad social y ese beneficio para la comunidad. Porque, si así fuera, no sería necesario que esa utilidad y ese beneficio se expresaran como requisito para la licitud de esta contratación puesto que la misma está reservada por el artículo 38 del R.D. 1445/1982 a las Administraciones Públicas (si bien el artículo 213 de la LGSS menciona también a las entidades sin ánimo de lucro, pero ello no debilita el argumento, que sería el mismo mutatis mutandis ). Es más, el artículo 39 del R.D. 1445/1982 exige que las Administraciones Públicas que pretendan hacer uso de este tipo de contratos deberán acreditar documentalmente, tanto 'la obra o servicio que se vaya a realizar y su exacta localización' (lo que contradice el argumento de la sentencia de la que discrepo sobre que no se exige la concreción de esta obra o servicio y, por ende, su temporalidad, aunque la misma sea incierta) y, lo que ahora nos importa subrayar, 'la utilidad social de tales obras, trabajos o servicios'. Por lo tanto, es algo que no se da por supuesto, por el hecho de que el sujeto contratante sea una Administración Pública, sino que ésta habrá de acreditarlo, y ello será objeto del correspondiente control judicial. Será pues, a posteriori cuando se determinará si concurre o no el requisito de la uilidad social y beneficio para la comunidad, utilizando para ello las reglas de la sana crítica.

Y, en efecto, en autos existe una serie de Informes de la Administración Pública contratante en la que, de un modo u otro, pretende justificar el cumplimiento de dicho requisito, sobre todo basándose en la acumulación de tareas por la implantación de un nuevo programa informático de tratamiento de los expedientes administrativos. Pero, a juicio de la sentencia de instancia, confirmada en suplicación y que compartimos, no lo consigue. El juez de instancia, tras declarar probado que el actor 'desarrolla sus funciones en la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación Territorial, siendo éstas las de auxiliar al resto de companeros en la tramitación de los expedientes', razona con acierto, en el Fundamento de Derecho Cuarto, lo siguiente: 'si ha de considerarse de utilidad pública las necesidades

para llevar a cabo las que son propias y permanentes de la Administración, de ser así llegaríamos al absurdo de entender que supone un beneficio social la asignación a todas las Administraciones Públicas de desempleados por la vía de los trabajos de colaboración social para desempenar funciones que son ínsitas a los entes públicos, y que por su propia naturaleza pública son de utilidad social...' Y concluye que, mediante ese procedimiento, las Administraciones Públicas, en lugar de convocar las plazas funcionariales pertinentes o, en su caso, acudir a la contratación temporal laboral normal, que es lo procedente, lo que hace es 'acudir a la contratación de colaboración social para así obtener capital humano de trabajo a bajo coste', que no es precisamente la finalidad de esta figura especial creada por el legislador.

En definitiva: lo lógico y jurídicamente correcto hubiera sido contratar al actor mediante un contrato laboral ordinario indefinido o incluso temporal del artículo 15.1,b) del ET , si se acreditara la acumulación de tareas de que se habla, pagándole íntegramente su salario y con suspensión (o extinción, en su caso, en función de la duración de la contratación y de sus nuevas cotizaciones) de su derecho a percibir las prestaciones por desempleo. Al no hacerlo así, se perjudica indebidamente a la Seguridad Social, que debe seguir abonando la prestación por desempleo y al trabajador, que consume dicha prestación y que, para culminar el panorama, no puede negarse a aceptar esta fraudulenta contratación so pena de verse sancionado por ello (artículos 17.2 y 47.2 de la LISOS). La utilización fraudulenta -o simplemente ilegal- de este tipo de contratación temporal convierte al contrato celebrado en indefinido y a su extinción, en los términos en que se ha producido, en un despido improcedente...'

Con base en lo expuesto el motivo ha de prosperar, en el sentido de entender queno estamos a presencia de trabajos verdaderos de colaboración social, sino de un verdadero contrato de trabajo, lo que hace que el cese sea un despido, carente de causa.

TERCERO.- Por último y con amparo en el art. 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral alega infracción de los arts. 55 . 56, 15.3 del Estatuto de los Trabajadores y del 24 de la Constitución Espanola, por entender que el cese de la actora es un despido que ha de ser declarado nulo por vulnerar la garantía de indemnidad.

El Tribunal Constitucional a propósito de la garantía de indemnidad sostiene (T.Co. Sentencia de 19 de enero 2006 ):

'Planteándose una vez más ante este Tribunal un asunto en el que se invoca la vulneración por una resolución judicial del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE [ RCL 1978 2836] ) en su vertiente de garantía de indemnidad, parece oportuno empezar por recordar que la trasgresión de la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando de su ejercicio, o de la realización de actos preparatorios o previos necesarios para el mismo, se siguen consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (entre las más recientes, recogiendo anterior doctrina, SSTC 55/2004, de 19 de abril [RTC 2004 55] , F. 2 ; 87/2004, de 10 de mayo [ RTC 2004 87], F. 2 ; 38/2005, de 28 de febrero [ RTC 2005 38] , E. 3 ; y 144/2005, de 6 de junio [ RTC 2005 144] , F. 3). En el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE y art. 4.2 g) del Estatuto de los trabajadores ( RCL 1995 997) ; SSTC 14/1 993 , de 18 de enero ( RTC 1993 14), F. 2; 38/2005, de 28 de febrero ( RTC 2005 38), F. 3 ; y 182/2005, de 4 de julio ( RTC 2005 182) , F. 2].

La prohibición del despido como respuesta al ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos se desprende también del art. 5 c) del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo (ratificado por Espana por Instrumento de 18 de febrero de 1985, publicado en el «Boletín Oficial del Estado» de 29 de junio de 1985) ( RCL 1985 1548), norma que ha de ser tenida en cuenta, por mandato del art. 10.2 de la Constitución , a efectos de la interpretación de derechos fundamentales. Tal precepto excluye expresamente de las causas válidas de la extinción del contrato de trabajo «haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra el empleador por supuestas violaciones de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes». Esa restricción la hicimos extensiva en la STC 14/1 993, de 18 de enero ( RTC 1993 14), F. 2, «a cualquier otra medida dirigida a impedir, coartar o represaliar el ejercicio de la tutela judicial, y ello por el respeto que merecen el reconocimiento y la protección de los derechos fundamentales, no pudiendo anudarse al ejercicio de uno de estos derechos, otra consecuencia que la reparación in natura cuando ello sea posible, es decir, siempre que quepa rehabilitar al trabajador perjudicado en la integridad de su derecho». En este sentido cabe citar también la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 22 de septiembre de 1998 (asunto C-185/97 ) (TJCE 1998 207), la cual, si bien centrada en el principio de igualdad de trato y en la Directiva 76/207 CEE ( LCEur 1976 44) , declara que debe protegerse al trabajador frente a las medidas empresariales adoptadas como consecuencia del ejercicio por aquél de acciones judiciales. También es preciso tener presente la importancia que en estos supuestos tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba. Según reiterada doctrina de este Tribunal, cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del onus probandi no basta que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se impone, por tanto, al demandado, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales (por todas, SSTC 66/2002, de 21 de marzo [ RTC 2002 66], F. 3 ; 17/2003, de 30 de enero [ RTC 2003 17], E. 4 ; 49/2003, de 17 de marzo [ RTC 200349], F. 4 ; 171/2003, de 29 de septiembre [RTC 2003 171] , E. 3 ; 188/2004, de 2 de noviembre [ RTC 2004 188], F. 4 ; y 171/2005, de 20 de junio [RTC 2005 171], F. 3).'

Esta reiterada doctrina constitucional sobre el derecho a la tutela judicial efectiva y su vulneración, y la llamada garantía de indemnidad ha sido resumida magnificamente por la sentencia del Tribunal Supremo de 26-2-2008 donde se afirma:

'1.- Situada la cuestión a debatir en la citada «garantía de indemnidad», ello impone recordar antes de nada -con las SSTS 06/10/05 [rec. 2736/04 ] y 17/01/08 [rcud 2607/06 ]- que el «derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface, pues, mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza [...] En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos» ( SSTC 14/1993, de 18/Enero ; 54/1995, de 24/Febrero, FJ 3 ; 197/1998, de 13/Octubre, FJ 4 ; 140/1999, de 22/Julio, FJ 4 ; 101/2000, de 10/ Abril, FJ 2 ; 196/2000, de 24/Julio ; 199/2000, de 24/Julio, FJ 4 ; 198/2001, de 4/Octubre, FJ 3 ; 55/2004, de 19/ Abril, FJ 2 ; 87/2004 /de 10/Mayo, F.2; 5/03, de 20/Enero FJ 7 ; 38/2005, de 28/Febrero, FJ 3 ; 144/2005, de 6/Junio, F.3 ; 171/2005, de 20/Junio, FJ 3 ; 16/2006, de 19/Enero ; 44/2006, de 13/Febrero ; 65/2006, de 27/ Febrero ; 120/2006, de 24/Abril ; 138/2006, de 8/Mayo , FJ 5 .

De lo que «se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental» [tutela judicial], ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 4.2 apartado g ET ] ( SSTC 5/2003, de 20/Enero FJ 7 ; 38/2005, de 28/Febrero, FJ 3 ; 177/2005, de 20/Junio, FJ 3 ; 120/2006, de 24/Abril, FJ 2 ; y 138/2006, de 8/Mayo , FJ 5 ).

2.- Asimismo se impone aclarar -seguimos las sentencias de la Sala más arriba citadas- que tampoco es preciso que la medida represaliante tenga lugar durante la vigencia del contrato, sino que la garantía de indemnidad incluso alcanza a los supuestos [como el de autos] en que la ilegítima decisión empresarial se materializa en la falta de contratación posterior al ejercicio de las acciones judiciales.

Al efecto se indica por la doctrina constitucional que cuando la «conducta prohibida ha tenido como consecuencia el crear un obstáculo definitivo al acceso al empleo de la trabajadora afectada, sus efectos pueden ser equiparados a los de aquellas medidas que, en el ordenamiento laboral, impiden la continuidad del vínculo laboral por decisión unilateral del empresario, esto es, a los del despido fundado en la vulneración de un derecho fundamental ( SSTC 166/1988 ; 29/2002, de 11/Febrero, FJ 7 ; y 87/2004, de 10/Mayo , FJ 2 ). Y si ello es así en el ámbito de decisiones que inicialmente pueden aparecer como amparadas en la libertad de contratación del empresario, dada 'la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo' ( STC 90/1997, de 6/Mayo , FJ 5 ), de manera que el ejercicio de las facultades del empleador no pueda servir en ningún caso a la producción de resultados inconstitucionales, lesivos de los derechos fundamentales del trabajador ( STC 66/2002, de 21/Marzo , FJ 8 ), ello resulta aún más evidente cuando la discriminación en el acceso al empleo se produce en el marco de un procedimiento de selección formalizado y sometido a los criterios de valoración de méritos contenidos en unas bases previamente adoptadas, como corresponde a la necesidad de garantizar la objetividad por la que debe regirse la decisión de la Administración pública contratante, con pleno sometimiento a los principios de mérito y capacidad, y de excluir toda arbitrariedad en la adjudicación de las plazas convocadas» ( STC 87/2004, de 10/Mayo , FJ 2 ).

1.- Precisamente para facilitar el rechazo judicial de la censurable conducta empresarial represaliante, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el art. 179.2 LPL [«una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación ... , corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas»]. Y al efecto se recuerda por el intérprete máximo de la Constitución que «precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo», hoy recogida en los arts. 96 y 179.2 LPL ( SSTC 38/1981, de 23/Noviembre ; 47/1985, de 27/Marzo ; 38/1986, de 21/Marzo ; 114/1989, de 22/Junio ; 21/1992, de 14/Febrero, FJ 3 ; 266/1993,20/Septiembre ; 180/1994, de 20/Junio ; 136/1996, de 23/Julio ; 20/1997, de 6/Mayo ; 29/2002, de 11/Febrero ; 30/2002, de 11/Febrero ; 66/2002, de 21/Marzo , FJ 3, 4 y 5 ; 87/2004, de 10/Mayo, FJ 2 ; 144/2005, de 6/Junio, FJ 3 ; 171/2005, de 20/Junio, FJ 3 ; 326/2005, de 12/Diciembre, FJ 6 ; 138/2006, de 8/Mayo, FJ 5 ; y 342/2006, de 11/Diciembre , FJ 4).

2.- Pero -como recordábamos en la STS 22/01/08 [rcud 1092/07 ]- para que opere el desplazamiento al empresario del «onus probandi» no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio [ STC 266/1993, de 20/Septiembre , FJ 2 ], sino que ha de acreditar la existencia de indicio que «debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido» ( SSTC 114/1989, de 22/Junio, FJ 5 ; 85/1995, de 6/Junio , FJ 4] ( SSTC 144/2005, de 6/Junio, FJ 3 ; 171/2005, de 20/Junio , FJ 3 ), que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» [ STC 207/2001, de 22/Octubre , FJ 5 ] o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (por todas, SSTC 308/2000, de 18/Diciembre, FJ 3 ; 41/2002, de 25/Febrero, FJ 3 ; 17/2003, de 30/Enero, FJ 3 ; 98/2003, de 2/Junio, FJ 2 ; 188/2004, de 2/Noviembre, FJ 4 ; 38/2005, de 28/Febrero, FJ 3 ; 175/2005, de 4/ Julio, FJ 4 ; 326/2005, de 12/Diciembre, FJ 6 ; 138/2006, de 8/Mayo, FJ 5 ; 168/2006, de 5/Junio, FJ 4 ; 342/2006, de 11/Diciembre , FJ 4 ). Y presente la prueba indiciaria, «el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales» (entre las recientes, SSTC 14/2002, de 28/Enero, FJ 3 ; 29/2002, 11/Febrero, FJ 3 ; 41/2002, de 25/Febrero, FJ 3 ; 84/2002, de 22/ Abril , FJ 3, 4 y 5 ; 48/2002, de 25/Febrero, FJ 5 ; 66/2002, de 21/Marzo, FJ 3 ; 17/2003, de 30/Enero, FJ 4 ; 49/2003, de 17/Marzo, FJ 4 ; 171/2003, de 29/Septiembre, FJ 3 ; 188/2004, de 2/Noviembre, FJ 4 ; 38/2005 ,

de 28/Febrero, FJ 3; 144/2005, de 6/Junio, FJ 3; 171/2005, de 20/Junio, FJ 3; 138/2006, de 8/Mayo, FJ 5; 168/2006, de 5/Junio, FJ 4; y 342/2006, de 11/Diciembre, FJ 4); «en lo que constituye [...] una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria» ( SSTC 87/2004, 10/Mayo, FJ 3 ; 144/2005, de 6/Junio, FJ 3 ; 171/2005, de 20/Junio, FJ 3 ; 326/2005, de 12/Diciembre, FJ 6 ; y 138/2006, de 8/Mayo , FJ 5 ).

De esta forma, la ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental [ SSTC 197/1990, de 29/Noviembre, FJ 4 ; 136/1996, de 23/Julio , FJ 4] ( SSTC 326/2005, de 12/Diciembre, FJ 6 ; 138/2006, de 8/Mayo, FJ 5 ; y 168/2006, de 5/ Junio , FJ 4 ).'

Expuesto lo anterior estima la Sala que la cuestión principal que se plantea en relación con la garantía de indemnidad es el limite de la misma, es decir, si cualquier acto de represalia del empresario ante una situación del trabajador con la que no está de acuerdo constituye vulneración de aquella garantía, o es necesario que se hayan ejecutado o se estén ejercitando por el trabajador acciones judiciales, justo a las que reacciona el empresario en represalia.

En relación con tal cuestión hay que tener en cuenta que el bien jurídico tutelado es la conducta del trabajador que pone en marcha un proceso contra su empresa.

Ello implica que la garantía de indemnidad respecto de los trabajadores se extiende en principio al ejercicio de acciones judiciales, en el ámbito laboral, si bien los tribunales laborales vienen admitiendo que se aplique también en el caso de denuncias penales contra el empresario o contra los directivos (TSJ Madrid 23-I-2001; 16-I-2001; TSJ Cataluna 31-5-2000). Además, se acepta que pueda invocarse cuando lo que se han ejercitado son actos previos al proceso, tales como reclamaciones previas o conciliaciones; e incluso en los casos de denuncia a la Inspección de Trabajo, si hipotéticamente pueden fundamentarse una situación procesal o un pronunciamiento de oficio (TSJ Cataluna 32-5-2000, Sala Social de Málaga 6- 9-2002; Sala Social Granada 17-9-2002; TSJ Aragón 4-X-2000).

Respecto de las reclamaciones extrajudiciales no planteadas ante las autoridades administrativas, sino ante la propia empresa, que en principio no expresan el propósito de acceder a los tribunales al propio TC, con carácter excepcional permite que se invoque, frente a la represalia de empresario, la garantía de indemnidad en su sentencia 55/2011 .

Se refiere la misma a un supuesto despido de un trabajador por el contenido de una carta que el abogado de este dirige a la empresa, en nombre de dicho trabajador decía cuestiona la explotación por la empresa de una patente que él considera suya, incluyendo el abogado expresiones fuertes e inadecuadas en la carta y ofreciendo en la misma una solución negociada al conflicto, con la advertencia de que de no ser así se acudirá a los tribunales, lo que produce como reacción el despido del trabajador.

El Tribunal Constitucional reconoce que no se está ni ante un acto judicial, ni ante actos preparatorios del mismo, pero considera que debe extremarse la garantía de indemnidad a esta actividad previa, no imperativa pero si dirigida a evitar un litigio.

Es, pues, evidente que el Tribunal Constitucional pone como límite que la represalia se produzca frente a reclamaciones judiciales o frente actos previos o preparatorios del ejercicio de tales acciones, exigiendo en todo caso que aparezca el propósito o la intención explicitada por el trabajador de acudir a los tribunales, de tal forma que la represalia se produzca precisamente como consecuencia de tal explicitación.

'...Tratándose de la tutela frente a actos de discriminación, hemos subrayado reiteradamente la importancia que en relación d! con la misma tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba. Con objeto de precisar con nitidez los criterios aplicables en materia probatoria cuando están en juego posibles vulneraciones de derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones laborales, resulta oportuno remitirse a lo senalado en nuestra STC 87/2004, de 10 de Mayo . Decíamos allí (FJ 2), sistematizado y resumiendo nuestra reiterada doctrina anterior, que la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. Una necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operar en el contrato de trabajo las facultades organizativas y disciplinarias del empleador. Precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos, constituyen las premisas, bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga d ela prueba en las relaciones de trabajo, hoy recogida en los arts. 96 y 179.2 LPL ( SSTC 38/1981, de 23 de Noviembre, FFJJ 2 y 3; 47/1985, de 27 de Marzo, FJ 4 ; 114/1989, de 22 de Junio FJ 4 ; 21/1992, de 14 de Febrero, FJ 3 ; 266/1993, de 20 de Septiembre, FJ 2 ; 180/1994, de 20 de Junio, FJ 2 ; y 136/1996, de 23 de Julio , FJ 6, entre otras).

La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de Noviembre , FFJJ 2 y 3), finalidad en orden a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986, de 21 de Marzo , FJ 2), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculta de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de Junio, FJ 5 ; 21/1992 de 14 de Febrero, FJ 3 ; 266/1993, de 20 de Septiembre, FJ 2 ; 180/1994, de 20 de Junio, FJ 2 ; y 85/1995, de 6 de Junio , FJ 4). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extranas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales - lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989, de 22 de Junio , FJ 4)-, que debe llevar a la convicción del Juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador ( SSTC 38/1981, de 23 de Noviembre, FJ 3 ; 104/1987, de 17 de Junio, FJ 1 ; 114/1989, de 22 de Junio, FJ 4 ; 21/1992, de 14 de Febrero, FJ 3 ; 7/1993, de 18 de Enero, FJ 4 ; 85/1995, de 6 de Junio, FJ 4 ; 17/1996, de 7 de Febrero, FJ 5 ; y 136/1996, de 23 de Julio , FJ 6). La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental ( SSTC 197/1990, de 29 de Noviembre, FJ 4 ; 136/1996, de 23 de Julio , FJ 4).

En definitiva, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación. Alcanzado, en su caso, por el demandante el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión op práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( SSTC 90/1997, de 6 de Mayo, FJ 5 ; 74/1998, de 31 de Marzo, FJ 2 ; y 29/2002, de 11 de Febrero , FJ 3, por todas)...'.

Expuesto lo anterior y para dar solución al motivo así planteado hay que partir de un dato esencial que desvirtúa tal alegación; a saber, la actora formuló su reclamación previa en demanda de reconocimiento de su condición de indefinida el 1.10.2010 y después de ello la Administración demandada prorrogó en 4 ocasiones el contrato de la misma hasta el 31.5.2011.

Entendida la garantía de indemnidad como la prohibición de represalias contra los trabajadores por el ejercicio y reclamación de sus derechos, no parece que exista represalia alguna cuando después de su reclamación la actora ve prorrogado en 4 ocasiones su contrato, prestando servicios 8 meses más.

No existe, pues, indicio razonable bastante que obligue a desplazar a la empresa la carga de la prueba, pues la reclamación previa es un elemento neutro, cuando como en el caso de autos no hay otro elemento que lo complete, y la empresa ha continuado contratando a la trabajadora.

Ello obliga a desestimar la pretensión de nulidad, lo que obliga a declarar el despido improcedente, que no nulo, con todas sus consecuencias legales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dna. Felicisima contra SENTENCIA del Juzgado de lo Social de referencia de fecha 31 de octubre de 2011 , en reclamación de Despido, que revocamos y con estimación de la demanda calificamos de IMPROCEDENTE EL DESPIDO de la actora y condenamos a la demandada a que, en el plazo de CINCO DIAS siguientes a la notificación de esta resolución, opte por readmitirle o le abone una indemnización de 11.060 € y en cualquier caso, el importe de los salarios desde la fecha del despido a razón de 49,99 € diarios..

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4o, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230 , presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en la c/c que esta Sala tiene abierta en el Banco Espanol de Crédito, Oficina 1105, de la calle Triana, 120, 35002 de Las Palmas de Gran Canaria., no 3537/0000/37/0114/12, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

0030-1846-42-0005001274

Consignandose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.