Sentencia Social Nº 672/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 454/2014 de 22 de Julio de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34002650
NIG : 28.079.44.4-2012/0031729
Procedimiento Recurso de Suplicación 454/2014
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 20 de Madrid Procedimiento Ordinario 748/2012
Materia : Derechos
C.A.
Sentencia número: 672/2014
Ilmos. Sres.
D./Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES
D./Dña. MANUEL POVES ROJAS
D./Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
En Madrid a veintidós de julio de dos mil catorce habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 454/2014, formalizado por el/la letrado D . /DÑA. Luis Gerardo Soto
Escandón en nombre y representación de D./Dña. Abel , contra la sentencia de fecha 13 de diciembre
de 2013 dictada por el Juzgado de lo Social nº 20 de Madrid , en sus autos número 748/2012, seguidos a
instancia del recurrente frente a FERROVIAL SERVICIOS SA, MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES
Y COOPERACION, BAI PROMOCIONES DE CONGRESOS SA y METAL 10, SL , en reclamación por
derechos, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES .

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO. - El actor venía prestando servicios para la empresa codemandada Bai Promociones y Congresos S.A desde 16.05.2003 con la categoría de Mozo de Oficinas devengando una retribución salarial bruta mensual de 811,80 euros con prorrata de pagas extras . (Doc n°1 a 7 ramo actora).



SEGUNDO .- Con posterioridad el actor pasa a prestar servicios para la Empresa Metal 10 S.L ,perteneciente al Grupo Bai Promociones de Congresos S.A y con fecha de 1.03.2008 continúa prestando los mismos servicios para la empresa Ferrovial Servicios S.A, siendo el objeto del contrato la realización de las tareas propias de su categoría y especialidad , mientras Ferrovial Servicios sea la adjudicataria del servicio de Mozos, en virtud de contrato suscrito con el MAEC (Doc n° 9 ramo Ferroser).



TERCERO. - Obra al Doc n°1 ramo Ferroser y Doc nº 1 y 2 ramo Ministerio que se tienen por reproducidos el pliego de prescripciones Técnicas que han de regir para la contratación del servicio de movimiento interior y la distribución de documentación en las sedes del Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación.

Obra al Doc n°2 a 4 ramo Ferroser y se tiene por reproducido el contrato de prestación de servicios y anexo y Prorroga del servicio año 2013.



CUARTO. - Dentro de los diferentes puestos que ocupó el personal contratado por Ferrroser, el actor se encuadra en los servicios que se prestan para Oficialía Mayor en el área de régimen interior formando parte del denominado 'equipo de mozos', situado en el Palacio de Santa Cruz, Plaza de la Provincia número uno de Madrid .

Las tareas que realiza el actor en el equipo de mozos son encomendados por un coordinador designado por la empresa en el edificio y se corresponden a la atención de avisos recibidos del área de régimen interior y básicamente son las siguientes: -Carga y descarga de artículos pesados de la furgoneta de reparto.

-Recogida de papel para reciclar en diferentes despachos y traslado del mismo a contenedores habilitados para dicho papel.

-Recogida de papel para destruir en diferentes despachos y traslado del mismo a contenedores habilitados para dicho papel en la zona de la destructora de papel.

-Reparto del mobiliario auxiliar tales como lámparas de pie y de mesa, percheros, papeleras a los despachos que- lo han solicitado a Oficialía mayor.

-Traslado del mobiliario y enseres entre despachos y almacén de mobiliario según necesidades de los usuarios, incluyendo mobiliario, objetos del despacho y equipos informáticos.

-Reparto de paquetes del servicio repartidores no.

-Entrega y recogida de cajas de cartón.

-Traslado de sillas entre Santa Cruz y Viana para atención a los diferentes eventos.

-Preparación de cajas y manipulación de documentación para su envío al Tribunal de Cuentas.

El actor a lo largo de más de cuatro años de servicio en Ferroser ha prestado sus servicios durante la mayor parte del tiempo en el denominado equipo de mozos de Santa Cruz, si bien ha realizado sus funciones tanto en el almacén de extranjero como el servicio de reparto y en la imprenta de Santa Cruz, y ha atendido el servicio prestado en otras dependencias del MAEC situadas en la calle Ruiz de Alarcón número cinco de Madrid, así como donde se le ha solicitado.

Las tareas que ha realizado en el almacén de extranjeros son las siguientes: -manipulación y desplazamiento de cajas y paquetes y la entrega diaria de la valla diplomática. - Preparación de pedidos en paquetes para su posterior clasificación y entrega .

-Colocación de los almacenes existentes.

-Entrega en imprenta de los pedidos por ellos realizados y recogida de impresos para su posterior colocación en los almacenes.

-Manipulación y carga de cajas en envíos extraordinarios de material.

-Apoyo a la entrega y almacenaje de visados.

Las tareas que ha realizado en el servicio de reparto son: clasificar correo y valija en casilleros existentes.

-Pasar el correo a reparto desde el escáner de seguridad y sacarlo de las cajas -Contar los números de la valla para su control por parte del funcionario.

-Etiquetar paquetes y significaciones.

-Llevar las sacas a la valla para su envío correspondientes .

-Devolver el carro de correos a su sitio .

Las tareas que ha realizado la imprenta son las siguientes: -suministro de documentación elaborada la imprenta (a otros despachos o edificios próximos) - Colocación del almacén de papel.

-Etiquetado para el envío los trabajos realizados en la imprenta .



QUINTO .- Las funciones del actor son rutinarias y siempre las mismas, dentro de la variedad mencionada ,son tareas que no precisan de órdenes concretas y diarias, conociendo el actor las órdenes generales desde el principio y sin que se haya dirigido al coordinador y gestor en solicitud de instrucciones.

Las incidencias y correcciones que haya en el servicio, se transmiten a los trabajadores por parte del Gestor del contrato como interlocutor y coordinador entre el cliente y los trabajadores. Por el responsable de la ejecución del contrato, periódicamente se mantienen reuniones y visitas tanto con Oficialía mayor, como con los responsables de los departamentos donde se presta el servicio, afín de hacer un seguimiento y reportar al cliente las incidencias surgidas.

A través del CA Use notifican por el Ministerio las necesidades concretas del servicio.

Obran Doc n° 6 ramo Ferroser los correos electrónicos de petición de servicios del MAEC al Coordinador de Ferrovial Servicios denominados de régimen interior y al Doc n°7 las incidencias del CA U, que se tienen por reproducidos.



SEXTO . - En las Instalaciones del Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación (en adelante MAEC) ha estado físicamente y hasta 1.01.2011 el Gestor del contrato Sr. D. Feliciano ,quién ha ejercido el poder de dirección y organización de la empresa ,siendo el interlocutor con el cliente. Desde la referida fecha se encuentra físicamente en las instalaciones de otro cliente y sigue desempeñando las funciones de gestor en coordinación primero con D. Guillermo que está física y permanentemente en las instalaciones del cliente y desde marzo de 2012 con un nuevo coordinador .

El actor no dispone en las dependencia del Ministerio en las que trabaja de ordenador ni de teléfono por no ser herramientas necesarias para su trabajo.

La solicitudes de vacaciones permisos retribuidos, ausencias justificadas al trabajo etc. son recibidas por el coordinador que las visa y contesta en coordinación con el gestor. (Doc n°12 y Doc n°16 ramo Ferroser) Las vacaciones las solicita el actor al gestor mediante un impreso confeccionado por el gestor y las concede éste . (Doc n°8 ramo Ferroser) El actor dispone de una tarjeta de acceso a las Dependencias del Ministerio, facilitada por éste por razones de seguridad, para controlar el acceso, esta tarjeta permite el paso las diferentes zonas del ministerio del personal realiza su trabajo y se expiden a los aspectos de control de acceso e identificación de seguridad, sin que tenga ninguna otra finalidad. (Doc n°3 ramo Ministerio).

SÉPTIMO .- Obra al Doc n°10 las comunicaciones entregadas al actor en materia de funciones y normativa de obligado cumplimiento en la prestación del servicio de movimiento interior y documentación del MAEC.

OCTAVO . - La empresa Ferroser impartió al actor formación, en concreto en materia de riesgos laborales en el puesto de trabajo, (Doc n°14 ramo Ferroser), igualmente entregó al actor uniformes de trabajo y equipos de protección ,así como materiales y herramientas de trabajo (Doc nº l1 y 13 ramo). El actor utilizaba uniforme en las dependencia de Santacruz no así en las C/ Ruiz de Alarcón.

Ferroser envió a la calle Ruiz de Alarcón un carro, existen allí otros carros que son distintos a los del Ministerio y que el gestor del contrato desconoce su procedencia y piensan que pueden ser de la anterior empresa.

NOVENO .- Dentro del plan de prevención de riesgos laborales la empresa ofreció al actor el sometimiento a reconocimiento médico, que el actor acepto. (Doc n° 15 ramo Ferroser).

El actor ha acudido al Gabinete Médico del Ministerio para control de tensión arterial Doc n°15 ramo actora).

DECIMO .- Obran al Doc n°8 ramo Ferroser los registros de acceso del actor al MAEC.

DECIMO .- El actor figura en las guías del Ministerio años 2009,2011 y 2012 como personal laboral del Ministerio (Doc n°10 a 12 ramo actora).

DECIMO-
PRIMERO .- Obra al documento número 5 ramo Ministerio certificado del Director General de Personal del MAEC en el que se hace constar que las tareas realizadas por el actor son propios del grupo profesional 5.

DECIMO-

SEGUNDO . -El contrato de prestación de servicios entre la empresa Ferroser y el MAEC en su cláusula cuarta a)establece que los trabajos se ejecutarán por el contratista de acuerdo con las instrucciones que reciba de la Administración contratante en relación con el mismo, en el apartado b) se recoge que la supervisión del servicio corresponderá a la persona que designe la Administración contratante sin perjuicio de que el contratista designe un técnico cualificado que , bajo las directrices de aquél se ocupe de la organización y seguimiento del mismo.

En el pliego de prescripciones técnicas se establece art 8.10 que ' Todos los trabajos se realizarán bajo la supervisión del funcionario los que determine la Dirección del Cuerpo Diplomático'.

DECIMO-

TERCERO. - En el MAEC existen en la actualidad dos contrato uno de servicio de mozos (prestado por Ferroser) y otro de mantenimiento (prestado por la UTE Maex Concentra Ferroser, habiendo compartido los contratos (mantenimiento y mozos) asesor técnico, el 24 noviembre 2010 se disocia el mismo teniendo cada contrato su gestor (Doc n° 5 ramo Ferroser).

DECIMO-

CUARTO .- Se ha intentado la conciliación ante el SMAC en fecha de 27.04.2012, celebrándose el acto en fecha de 18.05.2012 con el resultado de sin efecto.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda formulada por el actor.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Abel , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 25/06/2014, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 17 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha desestimado la demanda en la que se reclama por el demandante que se declare la existencia de cesión ilegal de trabajadores y se condene al Ministerio demandado a que reconozca el derecho a ser personal laboral indefinido con la categoría del grupo 5, como ayudante de gestión y servicios comunes.

Contra la anterior resolución judicial se ha interpuesto por la parte actora recurso de suplicación en el que, como primer motivo y al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se interesa la adición de un hecho probado en el que se indique que ' las funciones del actor no son rutinarias, precisando siempre las órdenes concretas del coordinador '. Tal pretensión tiene su apoyo en la declaración del coordinador. Igualmente, se combate el hecho probado cuarto indicando que lo que allí se afirma no es lo que manifestaron los testigos. Por último, se refiere al hecho probado décimo para insistir en lo que allí se afirma.

Este motivo debe ser rechazado, como ya resolviéramos en un supuesto similar. Así en el presente caso cabe la inadmisión por apoyarse en prueba testifical, excluida del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además, respecto de los hechos cuarto nos falta el texto que se quiere introducir, así como resulta no idónea la prueba que lo ampara - no siendo válida nuevamente la testifical-. El hecho décimo no se impugna sino que se quiere hacer valer a otros efectos que no para alterarlo que es el destino de un motivo del apartado b) En definitiva, el planteamiento que ha realizado la parte actora de la revisión de los hechos probados no se ajusta a las reglas del artículo 196.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y por ello debe rechazarse.



SEGUNDO .- En el segundo motivo, con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se dice que la jurisprudencia es clara en cuanto a la cesión de los trabajadores y se remite a la sentencia de esta Sala, de 26 de febrero de 2008 , en tanto que realiza las mismas funciones, utilizaba los medios que le proporciona la Administración y recibe de ella las ordenes. Dice referirse a una sentencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo para entender que concurren las circunstancias que su doctrina exige, citando finalmente, la de 14 y 15 de febrero de 2011 .

Pues bien, como ya resolviéramos en nuestra sentencia de 27 de mayo de 2014, Recurso 83/2014 , el motivo debe ser rechazado porque la sentencia de instancia no ha incurrido en la infracción de jurisprudencia que se invoca.

En primer lugar, debemos recordar lo que dispone el apartado 2 del artículo 196 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social cuando dice que ' En el escrito de interposición del recurso, junto con las alegaciones sobre su procedencia y sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos '.

Pues bien, en este caso y dado que no se hace mención de precepto sustantivo alguno hemos de entender que la parte está planteando un motivo de infracción de jurisprudencia.

Si ello es así, desde luego que como tal no serviría la sentencia que cita de esta Sala, al no constituir jurisprudencia ( artículo 1.6 del Código Civil ).

Respecto de las sentencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo que cita no sería posible admitir que se haya vulnerado su doctrina por cuanto que, al margen de que las circunstancias que se hayan podido dejar acreditadas en los casos que allí se resolvieron, todos ellos de una Corporación Local, no son los que se han constatado en este caso, lo cierto es que la sentencia de instancia ha aplicado adecuadamente la jurisprudencia e, incluso, así ya lo ha manifestado esta Sala en sentencia de 5 de julio de 2013, Recurso 4608/2012 , por cierto incorporada en el ramo de prueba de la parte demanda.

En efecto, se ha dicho en esa sentencia que ' En el caso presente, una vez fijada la normativa de aplicación así como la interpretación científica y jurisprudencial del art. 43 ET , la Sala estima, compartiendo la tesis de los recurrentes, que de los hechos declarados probados se advierte que es la empresa contratista la que retiene el núcleo o las principales facultades de organización y dirección del trabajo realizado por el actor, todo ello a través de la presencia de dos coordinadores en el centro de trabajo, distribuyendo los horarios, permisos, vacaciones, control de presencia, aportación de uniformes, equipos de protección individual, ejercitando además el poder sancionador. Por otra parte, los medios de producción de la actividad puestos a disposición por la empresa principal son más bien rudimentarios y de escasa significación atendiendo a la actividad a realizar, consistente en la confección de las valijas diplomáticas, a lo que no obsta sea la Dirección del Departamento del Ministerio demandado quien retenga algunas facultades de coordinación y supervisión técnica, en todo caso marginales, sobre los trabajos encomendados a la empresa contratista, consecuencia lógica de las previsión contenida en el pliego de prescripciones, mas sin que ello suponga que la contratista haga dejación de los poderes inherentes a su condición de empresario, o no ponga en juego su estructura y organización empresarial'.

En igual sentido se pronunció, también, la sentencia que se cita en la aquí recurrida, de esta Sala, de 8 de noviembre de 2012, Recurso 6839/2011 .

En similares circunstancias a las recogidas en las anteriores sentencias de esta Sala se relatan los hechos probados de la sentencia recurrida en donde consta que la contratista es la que lleva el control y dirección del trabajo en orden a horarios, permisos, vacaciones, poder disciplinario, es la encargada del plan de prevención de riesgos, no siendo relevantes los equipos de trabajo que debían ser utilizados para el desarrollo de la actividad contratada -distribución de documentación y movimiento interno en el Ministerio de Asuntos Exteriores- y, en concreto en las funciones atribuidas al demandante -de repartir e introducir documentos en sacas y cajetines del Ministerio.

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Abel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 20 de Madrid, de fecha trece de diciembre de dos mil trece , en el procedimiento seguido a instancia del recurrente frente a BAI PROMOCIONES DE CONGRESOS SA, FERROVIAL SERVICIOS SA, METAL 10, SL, MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACIÓN , en reclamación por derechos (cesión ilegal) y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0454-14 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en C/ Miguel Ángel, 17; 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE , se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA ', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000 045414) , pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.