Sentencia Social Nº 6727/2011, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2814/2010 de 25 de Octubre de 2011

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43148 - 44 - 4 - 2007 - 0003807

fc

ILMO. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

En Barcelona a 25 de octubre de 2011

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6727/2011

En el recurso de suplicación interpuesto por Renfe Operadora y Albatros Alcazar, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Tarragona de fecha 26 de Noviembre de 2009 dictada en el procedimiento Demandas nº 1704/2007 y siendo recurridos Generalitat de Catalunya, Horacio , Norberto , Ruperto , Jose Ramón , Juan Carlos y Alvaro . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 11 de Diciembre de 2007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Procedimientos de oficio, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 26 de Noviembre de 2009 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Generalitat de Catalunya contra Renfe-Operadora, Albatros Alcazar, S.A., Horacio , Norberto , Ruperto , Jose Ramón , Juan Carlos y Alvaro debo declarar que la existencia de cesión ilegal de trabajadores entre la empresa cedente Albatros Alcazar, S.A. y cesionaria Renfe- Operadora, condenando a las partes a estar y pasar por esta resolución, con los efectos inherentes a tal declaración".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La inspección de trabajo giró visita el 15.05.07 a la mercantil RENFE-OPERADORA levantando las actas de infracción nº NUM000 y NUM001 tras las cuales se abrieron expedientes sancionadores NUM002 y NUM003 contra A RENFE-OPERADORA y ALBATROS ALCAZAR, SA., por infracción tipificada en el art. 8.2 del Texto Refundido de la Ley sobre infracciones y sanciones del orden social, las mercantiles formularon alegaciones, que suspendieron el procedimiento sancionador a la espera de resolución del Procedimiento de Oficio, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/1995 contra dichas empresas.

SEGUNDO.- Las mercantiles RENFE-OPERADORA y ALBATROS ALCAZAR, SA., suscribieron contrato de arrendamiento de servicios en fecha 14.06.06, con el objeto de realizar trabajos auxiliares de reparaciones de vagones en el taller de Tarragona y trabajos auxiliares de tratamiento de ejes del taller de tarragona. Este contrato de servicio tuvo vigencia desde 31.12.06. Es contrato de servicios de reparaciones de vagones fue prorrogado hasta el 20.04.07. En fecha 17.01.07 se firmó otro contrato de servicios entre las mismas empresas , el objeto del cual consistía en diferentes operaciones que se realizaron mediante intervenciones de tipo "R" (reparaciones de vagones MC y Tolvas). Este contrato retrotrae sus efectos a 1.10.06, siendo vigente hasta 31.12.06, habiéndose prestado ya esos servicios. En fecha 21.03.,07 se firmó nuevo contrato con idéntico contenido que el anterior que también se retrotrae en efectos al 01.01.07, y con vigencia hasta 31.05.07.

(expediente administrativo)

TERCERO.-Los trabajadores de Albatros hacían los mismos trabajos que los de Renfe sin que exista diferenciación, hacían soldaduras, tocaban el puente grua.

Los trabajadores de Albatros no tenían formación técnica y la que les ofrecieron fue las que les prestaron los trabajadores de RENFE para poder hacer su trabajo. Incluso manipulaban los vagones. Hacían todo tipo de reparaciones.

(Testifical Sr. Laureano , Sr. Nazario , Sr. Romulo , Sr. Victorino )

CUARTO.- Los trabajadores de albatros realizaban idéntico horario que los trabajadores de RENFE.

(testifical Don. Laureano )

QUINTO.-Los trabajadores de Albatros no tenían un espacio físico diferenciado donde prestar sus servicios de los trabajadores de RENFE.

(testifical Don. Laureano , Don. Victorino )

SEXTO.- Las tareas de reparación eran todo un conjunto en el que participaban todas las partes.

(testifical Don. Laureano )

SÉPTIMO.- Los trabajadores de Renfe y Albatros iban juntos en equipos de 3 o 4 personas 1o 2 de Renfe y 1o 2 de Albatros.

(testifical Don. Laureano , Don. Romulo )

OCTAVO.- El que repartía el trabajo era el jefe de equipo de RENFE. Albatros no aportó un coordinador real ya que Ruperto tenía que obedecer las órdenes del jefe de equipo. El Sr. Ruperto solamente estaba en un grupo y hacía el trabajo como uno más, solamente haría los partes de trabajo de jefe de equipo.

(testifical Don. Laureano , Don. Romulo , Don. Victorino , Sr. Nazario )

NOVENO.- Los Trabajadores de Albatros solamente tenían las herramientas básicas de martillo y escarpa, el resto de materiales eran de RENFE.

(testifical Don. Romulo , Don. Victorino )

DÉCIMO.- Las demandantes RENFE-OPERADORA, ALBATROS ALCAZAR, SA, Horacio , Norberto , Ruperto , Jose Ramón , Juan Carlos y Alvaro , mantenían relación laboral con la mercantil codemandada Albatros mediante contrato de trabajo de duración determinada para obra o servicio de terminado con sustantividad propia dentro de la actividad propia de la empresa. La mayoría de los coadyuvantes fueron contratados por primera vez por Albatros Mediante empresas de Trabajo temporal para trabajar en la contrata de RENFE.

(Folios 39 a 128 del expediente administrativo e informe de inspección)

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda de oficio presentada por la Generalitat de Cataluña y declara la existencia de cesión ilegal de trabajadores entre Albatros SA y Renfe Operadora. Frente a este pronunciamiento se alzan las referidas demandadas en sendos recursos de suplicación que no obstante pueden resolverse conjuntamente por ser prácticamente coincidentes.

Con amparo procesal en el apartado b) del art 191 de la LPL se solicita la modificación del relato fáctico concretamente de los ordinales tercero, octavo y noveno de los que componen la declaración de probanza.

El recurso de suplicación es un recurso extraordinario en el cual la modificación de la declaración de probanza solo puede lograrse en base a documentos o pericias que demuestren de modo evidente claro y manifiesto la equivocación del Juzgador sin que sean hábiles argumentaciones o razonamientos que lo único que pretenden es la sustitución de la convicción del Juzgador por la opinión particular del recurrente. Es también imprescindible que las alteraciones solicitadas sean relevantes para la resolución del recurso pues de lo contrario a nada conduciría su aceptación.

Las tres alteraciones que en este caso se pretenden tienen una común fundamentación. Se pretende que prevalezca lo que se plasma por escrito en el contrato entre las dos sociedades y lo establecido en las especificaciones técnicas para optar al concurso, es decir lo pactado por escrito entre las codemandadas, sobre la realidad en desarrollo de la actividad objeto de la contrata que ha sido establecida en la convicción judicial después de valorar las pruebas practicadas en el acto del juicio.

Así pues ninguna de las pretensiones revisorías puede ser acogida pues la documentación citada no acredita error evidente del juzgador toda vez que en relación con el primero de los ordinales citados se limitan los recurrentes a citar con efectos revisorios una especificación técnica en la que se incluyen una serie de condiciones para optar a un concurso de mantenimiento de vagones ,respecto al ordinal octavo, se menciona el texto escrito sobre ejecución del contrato pactado entre los demandados y en relación con el noveno se alude a las obligaciones legales asumidas por el contratista en la especificación técnica de la actividad. En definitiva en la línea de lo que hemos venido diciendo se pide que se modifique la convicción juridicial en base a documentos que reflejan como debía ser en teoría la relación de contrata entre las demandadas no como fue realmente. El motivo ha de ser íntegramente desestimado.

SEGUNDO.- La censura jurídica se limita en los dos recursos a la denuncia e infracción de los arts. 43 del ET en relación con el art 42 del propio cuerpo legal.

Para la resolución de la cuestión debatida ha de partirse del inalterado relato fáctico de la sentencia. Pero antes de referirnos al mismo hemos de indicar que la Magistrada "a quo" ha extraído en gran parte sus conclusiones del expediente administrativo e informe de la Inspección de trabajo.

Esta giró visita el 15 de Mayo de 2007 a RENFE- OPERADORA levantando las actas de infracción NUM004 y NUM005 tras las cuales se abrieron expedientes sancionadores contra las codemandadas por infracción del art 8 de la LISOS . Formuladas alegaciones por las sociedades ahora demandas se suspendió el procedimiento a la espera de la resolución del procedimiento de oficio.

Como ha señalado esta Sala (STSJC 29 DE Diciembre de 2006 ) La presunción de certeza o veracidad del contenido de las actas de infracción de la Inspección de Trabajo, lo es salvo prueba en contrario que evidencie de manera sólida, convincente y sin fisuras la versión contraria. El artículo 53.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto , establece una presunción clara de certeza respecto a los hechos constatados por los Inspectores y Subinspectores de Trabajo, disponiendo que los hechos constatados por los referidos funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción observando los requisitos establecidos en el apartado anterior, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos e intereses puedan aportar los interesados. El mismo valor probatorio se atribuye a los hechos reseñados en informes emitidos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en los supuestos concretos a que se refiere la Ley Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, consecuentes a comprobaciones efectuadas por la misma, sin perjuicio de su contradicción por los interesados en la forma que determinen las normas procedimentales aplicables.

Por su parte la sentencia de esta misma Sala de 5 de Julio de 2007 deja bien claro que :

"1ª) Es cierto, como se alega, que como viene señalando inveteradamente la doctrina de suplicación -y valga por todas la Sentencia más reciente del TSJ de Madrid de 8 noviembre de 2.004 - el valor y fuerza probatorias de las actas de la Inspección, se centra en los hechos que, por su objetividad, son susceptibles de percepción directa por el Inspector o a las inmediatamente deducibles de aquellos o acreditados por otros medios de prueba consignados en la propia acta ( SSTS 24-6-1991 ), es decir, a las circunstancias del caso y a los datos que han servido para su elaboración, no a las apreciaciones globales, juicios de valor o calificaciones jurídicas ( STS 25-5-1990 ), y constituyen, en definitiva una presunción "iuris tantum", que desplaza a quien perjudica la carga de probar que aquellos no se ajustan a la realidad de los hechos ( STS 9-7-1991 ).

2ª) Como ya destacó la Sentencia del TSJ de Galicia de 19 de julio de 2.003 , el hecho de que los autores de los informes y actas de la Inspección de Trabajo sean funcionarios públicos y tengan conocimientos especializados, atribuyen a sus intervenciones cualidad de imparciales e independientes, hasta el punto de que sus criterios sean considerados como una prueba testifical documentada y muy cualificada, y de ahí, que la Sentencia de esta Sala de 25 de Enero de 2005 les atribuya prevalencia sobre los informes periciales de parte.

En este caso no se acredita de manera fehaciente por la recurrente que la apreciación de la Inspección de trabajo sea errónea por lo que es absolutamente razonable que la resolución recurrida se apoye en ella para llegar a la conclusión que realiza.".

Por su parte en el orden doctrinal debemos señalar que la Jurisprudencia entre otras sentencia de 8 de Marzo de 2011 ( Sala IV ) ha indicado que "existe cesión ilegal de trabajadores cuando la empresa que contrata al trabajador, aun siendo una empresa real y no aparente (pues si fuera aparente estaríamos en el ámbito de la determinación del verdadero empresario por aplicación del artículo 1 del ET y no en el ámbito de la cesión de trabajadores de una empresa a otra), no pone realmente en juego su organización, entendiendo por tal sus medios materiales y organizativos propios -que es lo que justifica que estemos en el campo de las contratas lícitas del artículo 42 del ET y no en el de la cesión ilícita del artículo 43 del ET - y, consiguientemente, ejerce respecto al trabajador contratado el poder de dirección y el poder disciplinario, de una manera real y efectiva. Y es bien sabido también que el hecho de que la empresa cedente, la que contrata al trabajador, sea quien le pague los salarios y quien le dé de alta en Seguridad Social no es indicativo de que la cesión ilegal no exista, pues si tal no ocurriera, simplemente el tema ni siquiera podría plantearse. Y, finalmente, tampoco es óbice para la posible existencia de la cesión ilegal el que la empresa cedente contrate también a determinados mandos intermedios que dan órdenes a los trabajadores presuntamente cedidos ilegalmente pero que, en realidad, dichos mandos intermedios reciben la órdenes de los mandos superiores de la empresa cesionaria, es decir, que ellos mismos - esos mandos intermedios- pueden ser, a su vez, trabajadores cedidos ilegalmente."

En este caso del relato de hechos probados de la resolución recurrida se afirma que a) Las mercantiles RENFE-OPERADORA y ALBATROS ALCAZAR, S.A. suscribieron una serie de contratos de arrendamiento de servicios con objeto de realizar trabajos de reparación de vagones en el taller de Tarragona; b) Los trabajadores de ALBATROS ALCAZAR SA hacían los mismos trabajos que los de RENFE - OPERADORA sin que exista diferenciación, hacían soldaduras, utilizaban el puente grúa etc. Dichos trabajadores hacían todo tipo de reparaciones e incluso manipulaban los vagones; c) Realizaban idéntico horario que los de RENFE y no tenían un espacio físico diferenciado para prestar sus servicios separados de los de ésta; d) Las tareas de reparación eran todo un conjunto en el que participaban todas las partes; e) Los trabajadores de RENFE y Albatros iban juntos en equipos de tres o cuatro personas, uno o dos de Renfe y uno o dos de Albatros, y el que repartía el trabajo era el jefe del equipo de RENFE. Albatros no aportó en realidad un coordinador ya que el que presenta como tal tenía que obedecer las órdenes del jefe del equipo , estaba en un grupo y hacia el trabajo como uno más con la única diferencia de efectuar los partes de trabajo de éste; g) Los trabajadores de Albatros sólo disponían de herramientas básicas, el resto de las mismas eran proporcionadas por RENFE.

Acierta, pues, la sentencia recurrida cuando afirma que puede concluirse que la empresa ALBATROS ALCAZAR SA se limitó a aportar trabajadores para la realización de actividades de la empresa arrendadora del servicio RENFE OPERADORA .En consecuencia, se ha producido en este caso entre las empresas codemandadas una cesión ilegal de trabajadores, definida en el art. 43.2 del ET , para lo cual es indiferente que las empresas en cuestión sean entidades reales, pues lo decisivo en este caso es que la empresa que contrató a los trabajadores actúa de facto como si se tratase de una empresa de trabajo temporal, limitándose a aportar mano de obra, sin poner en juego los materiales necesarios para realizar la actividad excediendo la simple actuación propia de una externalización de servicios u outsourcing.

Es por ello que procede la desestimación de los recursos de las demandadas y la confirmación de la sentencia recurrida.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS los recursos de suplicación interpuestos por RENFE-OPERADORA y ALBATROS ALCAZAR SA, contra la sentencia de 26 de Noviembre de 2009 dictada por el juzgado de lo social núm. 2 de Tarragona en autos de procedimiento de oficio instados por la Generalitat de Catalunya contra RENFE-OPERADORA y ALBATROS ALCAZAR SA, habiendo sido parte los trabajadores Horacio , Norberto , Jose Ramón , Ruperto , Juan Carlos y Alvaro , debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida condenamos a las empresas recurrentes al pago de las costas procesales incluidos honorarios de impugnación de los letrados de los trabajadores recurridos, que se fijan en 500 Euros. Dése al depósito para recurrir el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en los números 2 y 3 del Art. 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 227 y 228 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita, intente interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, consignará como depósito la cantidad de 300 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.