Sentencia Social Nº 673/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 5911/2006 de 29 de Junio de 2007

Encabezamiento

RSU 0005911/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00673/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0018839, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0005911 /2006

Recurrente/s: Alicia , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS , INSTITUTO

NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS

Recurrido/s:

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 24 de MADRID de DEMANDA 0000960 /2005

Sentencia número: 673/07 MB

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

JOSEFINA TRIGUERO AGUDO

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

En MADRID a veintinueve de Junio de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo

prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 0005911 /2006, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. MANUEL CAMPOMANES SANCHIS, en nombre y representación de Alicia , y el interpuesto por el Letrado de la ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en nombre y representación de TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, contra la sentencia de fecha 28-06-06, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 024 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000960 /2005, seguidos a instancia de Alicia frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, en reclamación por invalidez total o parcial, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. JOSEFINA TRIGUERO AGUDO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La demandante Doña Alicia , nacido el 2 de agosto de 1975, con D.N.I. NUM000 , y afiliada al régimen General de la seguridad Social con el NUM001 , ha venido prestando sus servicios como Dependienta- Reponedora para el empresa DIDL SUPERMERCADOS SA.

SEGUNDO.- El día 6 de octubre de 2003 la actora causa baja médica por enfermedad común, siendo dado de alta por agotamiento del plazo el día 21 de febrero de 2005.

TERCERO.- Iniciado expediente de invalidez, el Médico Evaluador emite informe de síntesis de fecha1 de marzo de 2005 con el siguiente juicio diagnóstico: "artritis reumatoide; fibromialgia, obesidad II-III-IV".

Concluye el Médico Evaluador "las patologías descritas pueden evolucionar en brotes de agudización en los que está indicado el oportuno tratamiento. El reposo posiblemente incrementará la deficiencia dinámica. No hay contraindicación formal para actividades isométricas".

CUARTO.- El EVI emite dictamen propuesta de fecha 7 de abril de 2005 en el que propone la no calificación de la actora como incapacitada permanente.

Por Resolución de 11 de mayo de 2005 el INSS acuerda declarar denegar la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar sus lesiones un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.

QUINTO.- Contra la anterior resolución se formuló reclamación previa, que ha sido desestimada por resolución de 28 de septiembre de 2005.

SEXTO.- Acciona la demandante para que se dicte sentencia en que se le declare afecto de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Caso de estimarse la pretensión principal, la prestación se calcularía sobre una base reguladora de 4599,36 euros al mes, con efectos desde 7 de abril de 2005 y caso de prosperar la pretensión subsidiaria se calcularía la prestación sobre igual base reguladora con efectos desde el 11 de noviembre de 2005.

SEPTIMO.- La actora presenta la siguiente patología:

-fibromialgia en grado leve-moderado.

-artritis reumatoide.

La actora se halla limitada para realizar tareas que requieran esfuerzo físico intenso, coger o trasladar peso con las manos o aplicar fuerza con ellas.

OCTAVO.- La base reguladora para el caso de incapacidad permanente parcial asciende a 555,14 euros.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que, estimando parcialmente la demanda promovida por Dª Alicia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESOERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro a la actora afecta de incapacidad permanente parcial par el ejercicio de su profesión habitual de Dependienta-Reponedora, con derecho a percibir una prestación de 13.323,36 euros, condenando a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración y al abono de la prestación.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE Y DEMANDADA tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 30-11-06 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 28-6-07 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que declaró a la actora afecta de incapacidad permanente parcial, se alzan ambas partes en Suplicación y formulan la Gestora tres motivos con sucesivo amparo en los apartados a) b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, y la accionante dos por el cauce de los apartados b) y c) del mismo precepto procesal.

La Gestora en su primer motivo denuncia la violación del artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral y respecto de la expresión contenida en el hecho probado séptimo que dice:" La actora se halla limitada para realizar tareas que requieran esfuerzo físico incluso, coger o trasladar peso con las manos o aplicar fuerza con ellas", ya que se trata, dice, de conceptos jurídicos, predeterminantes de la decisión y que supone valorar una realidad fáctica precisando su eficacia jurídica, siendo su ubicación en la fundamentación, por lo que solicita su supresión; motivo que rechazamos pues la frase cuestionada no contiene conceptos jurídicos, sino que relata las limitaciones funcionales que la patología acarrea, sin que ello entrañe predeterminación del fallo

SEGUNDO.- En su segundo motivo postula la revisión del hecho probado séptimo de modo que diga: "La actora presenta fibromialgia en grado leve-moderado, artritis reumatoide. Las radiografías de manos, pues y tórax no presentan alteraciones y la movilidad articular es completa"; revisión que rechazamos pues aparte de que el soporte alegado ha sido tenido en cuenta y ponderado por el juzgador "a quo" la inserción inicial interesada es de carácter negativo y no tiene así causa para constatarse como probado.

TERCERO.- Para acabar con la revisión fáctica analizamos ahora el motivo que de esta naturaleza formula la demandante y que se encamina a la revisión del hecho probado octavo para el que nos facilita el siguiente texto: "El importe de dividir entre setenta, la suma de las bases de cotización de la trabajadora en el período comprendido entre el mes de febrero de 2000 al mes de enero de 2005 asciende a 599,36 €; petición que rechazamos por superflua en cuanto que tal extremo está recogido aun con distinta dicción en el segundo párrafo del ordinal sexto, ello sin perjuicio de lo que en sede jurídica digamos.

CUARTO.- Ya en sede jurídica denuncia la gestora la infracción del artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social ya que, entiende, que el cuadro clínico que aqueja a la demandante y teniendo en cuenta también el resultado de las pruebas objetivas llevadas a cabo y la exploración hecha por el Médico Forense, no tiene la repercusión funcional que aquel precepto exige, por lo que debe revocarse la sentencia; y la actora denuncia la infracción del art. 137.4 LGSS , al considerar que dadas las limitaciones funcionales que se declaran probadas y atendida la profesión ostentada, se halla impedida para ejercer ésta, por lo que solicita que se le declare afecta de incapacidad permanente total.

Pues bien la petición de la demandante ha de fracasar, en cuanto que la patología que le aqueja no tiene hoy entidad suficiente para impedirle el ejercicio de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, ya que, por un lado, hemos de tener en cuenta que dos tipos de funciones la constituyen y de distintos requerimientos uno y otro, y así como dependienta el despacho de las mercancías va unido a la atención y asesoramiento del cliente, para lo que en términos generales no tiene limitación, y en cuanto a la labor de reponedora no puede olvidarse que además de ser de muy variados tamaño y peso los distintos productos a colocar en las correspondientes estanterías, el traslado de ellos se efectúa en carritos auxiliares, lo que permite concluir como hemos hecho, esto es, denegando la concurrencia de incapacidad permanente total -art. 137.4 LGSS -, puesto que esfuerzos físicos intensos no ha de hacer salvo en casos extraordinarios, ni tampoco aplicar fuerza con las manos de modo continuado o frecuente, y la carga de peso con éstas aparte de ser esporádico es durante brevísimo espacio, esto es, desde el carrito a su ubicación definitiva.

El rechazo del motivo anterior nos lleva a estimar el recurso de la gestora sin analizar, desde luego, la infracción que en él se denuncia, y ello porque la demandante en su primer motivo aunque expresamente no lo encamina a la supresión del ordinal fáctico la sustitución de su contenido la hace girar sobre el que constituya un concepto jurídico la fijación en el relato histórico de la base reguladora y principalmente porque la incapacidad parcial no fue postulada en la demanda incurriendo así la sentencia en incongruencia por extensión, y si en el escrito rector del procedimiento, ratificado en el acto del juicio oral, no peticionó tal grado y en esta alzada aún no pedida formalmente la nulidad se alega causa de ella cual es la mentada incongruencia, sin examinar, como decíamos, si concurre o no incapacidad parcial revocamos la sentencia y desestimamos la demanda, confirmando las resoluciones administrativas.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de Suplicación interpuesto por el el/la Sr/a. Letrado de la ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en nombre y representación de TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, y con desestimación del formulado por la actora DOÑA Alicia , revocamos la sentencia de fecha 28-06-06 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 024 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000960 /2005, y desestimamos la demanda confirmando las resoluciones administrativas impugnadas y con condena de la demandante a estar y pasar por lo anterior.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/5911/06 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.