Sentencia Social Nº 673/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 2660/2009 de 21 de Julio de 2009

Encabezamiento

RSU 0002660/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00673/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 673/2009

Ilma. Sra. Doña Begoña Hernani Fernández

Presidente

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz

Ilmo. Sr. D. Rodrigo Martín Jiménez

En Madrid, a veintiuno de julio de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 673/2009

En el recurso de suplicación nº 2660/2009, interpuesto por DOÑA Rafaela Y DOÑA Sonsoles , representadas por el Letrado D. José Ignacio Montejo Uriol contra la sentencia nº 69/2009 dictada por el Juzgado de lo Social Número 18 de los de Madrid, en autos núm. 1557/2008, siendo recurrido SOCIEDAD MERCANTIL ESTATAL TVE, S.A. (TVE, S.A.), representada por el Sr. Abogado del Estado, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Rodrigo Martín Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por DOÑA Rafaela Y DOÑA Sonsoles contra SOCIEDAD MERCANTIL ESTATAL TVE, S.A. (TVE, S.A.), CREEK BAY PROMOCIONES, S.L., BAI PROMOCIONES DE CONGRESOS, S.A. (BAI), BPA BROADCASTING PRODUCTION ASSOCIATED, S.L. (BPA) Y MINISTERIO FISCAL, en reclamación de DESPIDO, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha diecinueve de enero de dos mil nueve , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO. Dª Rafaela comenzó a prestar servicios el 12 de septiembre de 2006, siendo dada de alta por BAI PROMOCIONES DE CONGRESOS, S.A.; posteriormente, fue dada de alta por distintas empresas; desde entonces, ha prestado servicios en el centro de trabajo de TVE, S.A., por cuenta de esta empresa, de BPA BROADCASTING PRODUCTION ASSOCIATED, S.L. a CREEK-BAY PROMOCIONES, S.L.

La categoría es de Maquilladora.

La prestación de servicios se ha realizado desde 12 de septiembre de 2006 de manera continuada con muy breves interrupciones de tiempo.

SEGUNDO. Dª Sonsoles comenzó a prestar servicios, el 14 de noviembre de 2006, por cuenta de BAI PROMOCION DE CONGRESOS, S.A. y desde entonces ha prestado servicios en el centro de trabajo de TVE, S.A. por cuenta, según los períodos de tiempo, de esta empresa, de BPA BROADCASTING PRODUCTION ASSOCIATED, S.L., o de CREEK- BAY PROMOCIONES, S.L. En octubre de 2008, constaba dada de alta por esta empresa.

La prestación de servicios se ha prestado de manera continuada con breves interrupciones de tiempo.

La categoría es de Oficial de Peluquera.

TERCERO. EL salario mensual con prorrata de pagas es de 1.570,10 euros.

CUARTO. Las empresas BAI PROMOCION DE CONGRESOS, S.A. y CREEK-BAY PROMOCIONES, S.L. pertenecen al mismo grupo de empresas y actuaban corno empresarias de las trabajadoras de manera indiferenciada.

QUINTO. Las actoras suscribieron contrato de trabajo con BPA BROADCASTING PRODUCTION ASSOCIATED, S.L. desde 2 de enero a 22 de junio de 2007.

SEXTO. El 10 de septiembre de 2002, se celebra contrato entre TVE, S.A. y BAI PROMOCION DE CONGRESOS, S.A. para "la prestación de servicios auxiliares a la producción de programas de televisión tales como servicios de carga, descarga y traslado de material; azafatas; atención telefónica de llamadas; atención público; mantenimiento de vestuario; caracterización y peluquería, subtitulación" (folios 453-461).

SEPTIMO. El 16 de septiembre de 2002, se celebra contrato entre TVE, S.A. y BPA BROADCASTING PRODUCTION ASSOCIATED, S.L. con el mismo objeto que el contrato suscrito con BAI PROMOCION DE CONGRESOS, S.A. (folio 464).

Se prorrogan los contratos.

OCTAVO. TVE, S.A. daba la orden de pedido de las personas que necesitaba, haciendo constar la descripción de material o servicio que necesitaba (maquillaje o peluquería) para el día que lo necesite (folios 633 a 642).

La orden de pedido a veces se modificaba y facturaba la empresa por los servicios prestados a TVE, S.A. (folios 477 a 500).

NOVENO. La empresa TVE, S.A. suministró, por razones de control de seguridad, a las actoras unas tarjetas como personal ajeno para que pudieran acceder a las instalaciones, y sólo sirven para este acceso.

Estas tarjetas son distintas de las que se proporcionan a los trabajadores de plantilla de TVE, S.A.

Las tarjetas de los empleados de TVE, S.A. controlan el horario de personal, les permite el acceso al transporte y pagar en el comedor (folios 248-249).

DECIMO. TVE, S.A. no impartió cursos de formación a las actoras ni realizó reconocimiento médico.

DECIMO-PRIMERO. La empresa BAI PROMOCION DE CONGRESOS, S.A. se ponía en contacto con las actoras para que fueran a TVE, S.A., les decía la hora a la que debían acudir.

Cuando estaban en TVE, S.A., Dª Frida (Jefe de Caracterización, empleada de TVE, S.A.) decía a las actoras el programa en el que debían maquillar o peinar, y a las personas que debía maquillar.

Si era necesario, les podían pedir que aumentaran el número de horas de trabajo o se fueran antes. Una vez a la semana Dª Mariana les decía si tenían que ir a TVE, S.A. y el horario.

Cuando Dª Rafaela prestaba servicios para BPA BROADCASTING PRODUCTION ASSOCIATED, S.L., esta empresa le abonaba semanalmente una cantidad por compra de material.

Dª Rafaela firmó el contrato en oficinas de BPA BROADCASTING PRODUCTION ASSOCIATED, S.L.

El material de maquillaje era de TVE, S.A., los pinceles eran de Dª Rafaela , y a Dª Rafaela las empresas que la contrataran le abonaban cantidades por los materiales que utilizaba.

A Dª Rafaela , BAI le abonó 26,05 euros del importe de un taxi que utilizó desde la entrada de TVE, S.A. el 17 de octubre de 2008 (folio 696).

En la nómina consta el percibo de cantidades por suplidos.

DECIMO-SEGUNDO. Dª Sonsoles conocía a Dª Vicenta , empleada de TVE, S.A.; ésta le dijo que se apuntara a alguna agencia si quería trabajar con TVE, S.A. Dª Vicenta llamaba a veces pidiendo que se enviara a Dª Sonsoles .

El cepillo y el secador utilizados por Dª Sonsoles son propiedad de la misma.

Cada presentador utiliza sus productos de peluquería y éstos los suministra TVE, S.A.

Personal de TVE, S.A. decía las personas que tenía que maquillar, indicaba cómo iban vestidas para que el estilismo fuese el adecuado.

Se fue de vacaciones en julio; BAI PROMOCION DE CONGRESOS, S.A. conocía esta circunstancia y no fue ninguna persona peluquera de BAI este mes a hacer el trabajo que hacía la actora.

En la nómina consta percibo de cantidades por suplidos.

DECIMO-TERCERO. El personal de TVE, S.A. señala cómo pueden darse las órdenes de maquillaje y peluquería porque se tienen que hacer sobre un guión, que puede corresponder a una secuencia de tres semanas anteriores.

Las funciones que realizaban las actoras son idénticas a las que realiza el personal de plantilla de TVE, S.A.

DECIMO-CUARTO.En BPA BROADCASTING PRODUCTION ASSOCIATED, S.L., la parte actora firmaba la orden de trabajo, rellenaba la hora de entrada y salida y se daba el Vº Bº y se enviaba a la empresa (BPA) o se hace constar la fecha, hora, programa y sección y lugar de trabajo.

En BAI PROMOCION DE CONGRESOS, S.A., firmaba parte en el que consta la hora de entrada, salida, programa, puesto y, en su caso, las observaciones y nombre del responsable.

En los partes de BAI de Dª Rafaela consta material propio.

DECIMO-QUINTO. Los partes de trabajo los visaba alguna persona de TVE, S.A. fuera jefe o personal fijo, sin jefatura, y una copia se enviaba por TVE, S.A. a BAI o BPA por fax.

DECIMO-SEXTO. Cuando estaban en las instalaciones de TVE, S.A., no había ningún superior de BPA o de BAI que coordinara el trabajo de las actoras.

DECIMO-SEPTIMO. Las actoras participaron en una convocatoria para cubrir plazas como Técnico Superior de Imagen Personal en la Convocatoria de RTVE 1/2007, y no obtuvieron plaza (doc. 558-559 e interrogatorio de las actoras).

DECIMO-OCTAVO. BAI PROMOCION DE CONGRESOS, S.A. fue constituida el 26.6.1984; su objeto social es la organización y promoción de congresos y agencias de azafatas, secretarios y personal auxiliar administrativo, transporte y traslado de documentos. Su domicilio social está en c/ Reina Victoria 87 de Madrid, y su Administrador único es D. Felipe .

CREEK-BAY PROMOCIONES, S.L. fue constituida el 18.4.2006, siendo su objeto social la actividad de negocio y promoción inmobiliaria, la organización y promoción de congresos. Su domicilio social está en c/ Reina Victoria 87 de Madrid, y su Administrador único es D. Felipe .

BAI PROMOCION DE CONGRESOS, S.A. presenta las cuentas en el Registro Mercantil. Tiene trabajadores en plantilla y en alta en Seguridad Social. Es tomador de seguros de responsabilidad civil.

DECIMO-NOVENO. Las actoras interpusieron demanda, el 13 de marzo de 2008, en reconocimiento de derecho, solicitando se declarara la existencia de cesión ilegal de mano de obra y solicitando la condición de fijo en TVE (folio 250). La demanda correspondió al Juzgado de lo Social nº 17 y se señaló el acto de juicio para el 20 de noviembre de 2008 y, el día señalado, las partes, de común acuerdo, solicitan el aplazamiento por haber formulado demanda por despido (folios 261-262).

VIGESIMO. El 22 de septiembre de 2008, la Subdirección de Compras de CORPORACION RTVE, S.A. remite escrito a distintas empresas rescindiendo, con efectos 30 de septiembre de 2008, el servicio que tenía contratado con cada una de las empresas para los distintos Centros Territoriales por razones de carácter organizativo. Se dan por reproducidos los folios 401-452.

VIGESIMO-PRIMERO. La Subdirección de Compras de CORPORACION RTVE, S.A. remite a BAI PROMOCION DE CONGRESOS, S.A., en fecha 21 de octubre de 2008:

"Por la presente le comunicamos la decisión adoptada por la Corporación RTVE y sus sociedades filiales de no solicitarles, a la fecha de notificación, servicios de ningún tipo. Cualquier demanda de futuro de los mismos por parte de persona que diga representar a RTVE y que no sea expresamente firmada por el Subdirector de Compras de la Corporación RTVE (en base al poder que esta Sociedad le ha conferido), entenderemos que no se realiza en nuestro nombre y por tanto no nos responsabilizaremos de ella.

Esta decisión no afectará a los pedidos cursados para hacer efectivos el miércoles 22 de octubre, con posterioridad a la recepción del escrito".

(Folio 383)

Y escrito con el mismo contenido se remite, entre otros, a CREEK-BAY PROMOCIONES, S.L., Dª Socorro , Dª María Angeles , Dª Amelia , Dª Carina , CARSEMO, S.L., DETALL 04, S.L., Dª Encarnacion , Dª Genoveva , Dª Lina , MAKIGEST SCCL, PERSONAL SCP, LA DAMA ELECTRICA, S.L. (folios 383-400).

Se comunica, el 21 de octubre de 2008, a BPA BROADCASTING PRODUCTION ASSOCIATED, S.L. la rescisión del contrato. Se da por reproducido el documento obrante en folio 722.

VIGESIMO-SEGUNDO. El día 23 de octubre, las actoras se personaron en las instalaciones de TVE, S.A. y no les dejaron pasar porque tenían orden de no dejar pasar a nadie que hubiera trabajado para BAI.

TVE, S.A. había rescindido los contratos con muchas empresas de servicios.

VIGESIMO-TERCERO. Las actoras logran pasar porque interviene el Comité de empresa.

VIGESIMO-CUARTO. Cuando pasan, Dª Frida , empleada de TVE en el Departamento de Caracterización, dice que no tenían que venir a trabajar porque iba a entrar una nueva empresa. Dª Frida comentó que le había dicho su jefe que no había trabajo para Dª Sonsoles .

Al día siguiente, comienza a trabajar la empresa MARCO ALDANY en TVE, S.A.

VIGESIMO-QUINTO. CREEK-BAY PROMOCIONES, S.L. remite a Dª Sonsoles burofax con el contenido que consta en folio 699 y se da por reproducido.

No consta si se recibió por la actora.

VIGESIMO-SEXTO. Se ha dictado sentencia, en fecha 7.2.2008, por el Juzgado de lo Social nº 17 en la que, respecto a un trabajador con categoría de Peluquero que prestaba servicios en TVE, S.A. por cuenta de BAI, se desestima la demanda de cesión ilegal.

Y se ha dictado sentencia, el 30 de noviembre de 2007, por el Juzgado de lo Social nº 8 , referente a una empleada con categoría de Oficial Peluquera que prestaba servicios en TVE, S.A. contratada por BAI, declarando la existencia de cesión ilegal de mano de obra.

Ambas sentencias son firmes.

VIGESIMO-SEPTIMO. Se presenta papeleta de conciliación ante el SMAC el 3.11.2008, se celebra sin efecto el 17.11.2008 y se presenta demanda el 18.11.2008."

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente FALLO: Estimando en parte la demanda interpuesta por Dª Rafaela y Dª Sonsoles , se declara improcedente el despido de las actoras, producido el 23 de octubre de 2008, condenando a las empresas BAI PROMOCION DE CONGRESOS, S.A., CREEK-BAY PROMOCIONES, S.L. y SOCIEDAD MERCANTIL ESTATAL TVE, S.A. a que opten, en el plazo de cinco días, por escrito ante este Juzgado, entre la readmisión de las actoras o el abono de la indemnización de 4.985 euros a Dª Rafaela y de 4.572,65 euros a Dª Sonsoles y, en todo caso, al abono de los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha de despido a la notificación de la sentencia.

Se entiende que procede la readmisión si no optan en plazo expresamente a favor de la indemnización.

Las consecuencias económicas alcanzan, con carácter solidario, a las tres empresas.

Aprecio la caducidad de la acción respecto a BPA BROADCASTING PRODUCTION ASSOCIATED, S.L."

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por DOÑA Rafaela Y DOÑA Sonsoles , siendo impugnado de contrario por el Sr. Abogado del Estado en representación SOCIEDAD MERCANTIL ESTATAL TVE, S.A. (TVE, S.A.).Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Magistrado Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida estimó parcialmente la demanda formulada por Dª Rafaela y Dª Sonsoles y declaró la improcedencia de ambos despidos, condenando a las empresas BAI PROMOCIÓN DE CONGRESOS, S.A., CREEK-BAY PROMOCIONES, S.L. y SOCIEDAD MERCANTIL ESTATAL TVE, S.A. a optar entre la readmisión de las actoras o el abono de la indemnización correspondiente y, en todo caso, al de los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de notificación de la sentencia.

La sentencia fue recurrida únicamente por el Letrado de las trabajadoras, quien solicita en el primer motivo del recurso, y al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, la adición de tres nuevos Hechos Probados, proponiendo para el primero de ellos la siguiente redacción:

"VIGÉSIMO-OCTAVO.- En fecha 7 de julio de 2008 la Secretaría General del Sindicato CCOO en TVE presentó denuncia frente a dicha empresa ante el Fiscal General del Estado por la comisión de un posible delito contra los derechos de los trabajadores derivado de la constatación en varias Sentencias firmes de los Juzgados de lo Social de ser receptora de servicios en situación de tráfico ilegal de mano de obra, siendo trasladada la investigación a la Fiscalía Provincial de Madrid en fecha 14 de julio de 2008".

La redacción propuesta sólo puede acogerse en parte, porque de la documental que se cita se desprende el núcleo esencial del texto trascrito, pero no los juicios de valor, que deben rechazarse. Por tanto, se incorpora al relato de Hechos Probados uno nuevo con el siguiente tenor literal:

"VIGÉSIMO-OCTAVO.- En fecha 7 de julio de 2008 la Secretaría General del Sindicato CCOO en TVE presentó denuncia frente a dicha empresa ante el Fiscal General del Estado por la comisión de un posible delito contra los derechos de los trabajadores, siendo trasladada la investigación a la Fiscalía Provincial de Madrid en fecha 14 de julio de 2008".

Con el mismo amparo procesal, se solicita la inclusión de un nuevo Hecho Probado con la siguiente redacción:

"VIGÉSIMO-NOVENO.- "En fecha 2 de septiembre de 2008 el Presidente del Comité de Empresa de BAI PROMOCIONES DE CONGRESOS, S.A., presentó denuncia ante la Inspección Provincial de Trabajo de Madrid frente a dicha empresa y frente a TVE por la comisión de irregularidades en el pago de los salarios y obstrucción sindical de los trabajadores que se encontraban de alta en BAI PROMOCIONES DE CONGRESOS, S.A., cedidos a TVE".

La redacción propuesta se desprende de la documental que se cita, por lo que se estima la adición en los términos en que está redactada.

Por último, y con el mismo amparo procesal, se solicita la inclusión de un nuevo Hecho Probado con la siguiente redacción:

"TRIGÉSIMO.- Que la Subdirección General de Compras de la Corporación RTVE, S.A., dirigió escrito a la codemandada BROADCAST PRODUCTION ASSOCIATED, S.L., de fecha 21 de octubre de 2008 a fin de resolver el contrato vigente en el que consta como causa ... el incremento considerable de nuestra plantilla por incorporación de su personal, consecuencia de múltiples sentencias judiciales que han declarado la existencia de cesión ilegal de trabajadores".

La pretensión no puede tener favorable acogida por tratarse de un Hecho que ya consta acreditado en sus trazos fundamentales (HP 21º) y ser, en consecuencia, reiterativo y a mayor abundamiento, lo que no se compadece con la naturaleza y finalidad del apartado b) de la Ley de Procedimiento Laboral, cuya interpretación exige, por lo demás, que el hecho cuya inclusión se propone sea relevante en cuanto al fallo, lo que no acontece en el presente caso al haberse reconocido y declarado la existencia de cesión ilegal, como se pone de manifiesto en la condena solidaria acordada por la Magistrada a quo.

SEGUNDO.- En el terreno de la censura jurídica se denuncia la violación, por su no aplicación, de lo dispuesto en los artículos 55.5 del Estatuto de los Trabajadores y 108.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, en relación con el artículo 24 de la Constitución Española.

Sostiene el recurrente que el despido se debió "a la reclamación de las trabajadoras por la cesión ilegal postulada". Para llegar a tal conclusión se intenta infructuosamente una reconstrucción interesada de los hechos que debe rechazarse de plano, pues únicamente pueden tenerse en cuenta los que constan en la sentencia recurrida y los añadidos por la Sala, de acuerdo con lo establecido en el Fundamento de Derecho anterior. Por consiguiente, las declaraciones testificales y los documentos que se citan en el motivo pero que, sin embargo, no constan en el relato fáctico por no ser convincentes o relevantes no pueden ser tenidas en cuenta por la Sala debido al carácter extraordinario de este recurso que no cabe confundir, como hace el recurrente, con una apelación civil.

En cuanto a los indicios de vulneración de la garantía de indemnidad, el recurrente los sitúa en la interposición de la demanda declarativa de derechos relativa a la cesión ilegal y en las denuncias formuladas por la Secretaría General del Sindicato CCOO en TVE ante el Fiscal General del Estado por la comisión de un posible delito contra los derechos de los trabajadores y por el Presidente del Comité de Empresa ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

Efectivamente, estos tres hechos constituyen elementos fácticos indiciarios de una posible represalia. Sin embargo, un examen pormenorizado de los indicios revela lo siguiente:

La demanda formulada por las trabajadoras por cesión ilegal en marzo de 2008 correspondió al Juzgado de lo Social nº 17 de los de Madrid y se señaló el acto de juicio para el 20 de noviembre de 2008 y, el día señalado las partes, de común acuerdo, solicitaron el aplazamiento por haber formulado demanda por despido (HP 19º). Se ignora y son irrelevantes a estos efectos las razones que motivaron la suspensión. Lo cierto es que las trabajadoras acordaron voluntariamente suspender el juicio a la espera de la sentencia de despido. Esta espera no era en absoluto necesaria, puesto que no opera la litispendencia en procesos de distinta naturaleza, sino que las trabajadoras de manera absolutamente voluntaria prefirieron esperar al resultado de la sentencia ahora recurrida, postergando deliberadamente la solución judicial de la reclamación entablada. Esta actitud, que en cierta manera manifiesta una pasividad en la exigencia de los derechos, unido al hecho de que la demanda se presentó seis meses antes de los despidos permite concluir a la Sala que el indicio no es revelador de una represalia empresarial.

La demanda presentada por un sindicato ante la Fiscalía General del Estado tampoco puede estimarse un indicio de represalia en el caso concreto, pues para que la garantía de indemnidad opere es necesario que actúe el propio trabajador. Es cierto que la actuación de un sindicato en la defensa de los derechos de los trabajadores es perfectamente lícita, pero se sitúa y permanece en el plano que le es propio: el colectivo. El plano individual y el colectivo están absolutamente separados en derecho y en muy pocas ocasiones se entremezclan o solapan. En el caso concreto, la reclamación sindical persigue la depuración de responsabilidad penal en una materia sumamente genérica (delitos contra los derechos de los trabajadores) sin que conste referencia alguna, por lo demás, a la cesión ilegal. Debe considerarse, además, que una demanda de este tipo no puede desplegar el manto protector que se pretende en el plano individual de la garantía de indemnidad por lo absurdo que resultaría considerar que cualquier despido que se produjera poco tiempo después de aquélla se calificara como nulo por represalia.

La demanda presentada por el Presidente del Comité de Empresa ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social tampoco puede considerarse a los efectos pretendidos por las razones expuestas anteriormente.

Al examen de los anteriores hechos debe añadirse que, de conformidad con el HP 22º, el motivo por el que no dejaron a las recurrentes acceder a las instalaciones de TVE fue "que tenían orden de no dejar pasar a nadie que hubiera trabajado para BAI", habiéndose acreditado igualmente (HP 22º) que TVE, S.A. había rescindido los contratos con muchas empresas de servicios.

TERCERO.- La garantía de indemnidad significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que las protagoniza, como tiene establecido el Tribunal Constitucional en sus Sentencias 55/2004 y 87/2004 . En el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por los trabajadores de la tutela de sus derechos (SSTS 14/1993 y 38/2005 ), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motividad por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que las trabajadoras se creían asistidas debe ser calificada como radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo, conforme a los artículos 24 de la Constitución y 4.2 g) del Estatuto de os Trabajadores.

Tratándose de la tutela frente a actos lesivos de derechos fundamentales, ha subrayado la doctrina constitucional de forma reiterada la importancia que el relación con la misma tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba. En este sentido, y con objeto de precisar con nitidez los criterios aplicables en materia probatoria cuando están en juego posibles lesiones de derechos fundamentales resulta oportuno remitirse a la STC 87/2004 , que sistematiza y resume tales criterios.

En cuanto a la prueba indiciaria, su finalidad no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental (STC 38/1981 ), finalidad en torno a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria: el primero, la necesidad deque el trabajador aporte un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental (STC 38/1986 ), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; el indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración del derecho fundamental, sino en un hecho del que deducir la posibilidad de que aquella lesión se ha producido efectivamente STC 114/1989 85/1995 ).

Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión. Sólo de este modo puede destruirse la apariencia lesiva creada por los indicios (STC 326/2005 ).

CUARTO.- A partir de los indicios aportados por las trabajadoras, la Sala considera que la demanda declarativa de la cesión ilegal constituye, efectivamente, un indicio, pero que, al aplazarse el juicio precisamente porque las trabajadoras así lo acordaron con la empresa, el indicio tiene una eficacia muy limitada por cuanto revela la falta de interés en hacer efectivos sus derechos de manera inmediata. Por otra parte, y de acuerdo con la doctrina constitucional expuesta, las reclamaciones formuladas por el Sindicato ante la Fiscalía General del Estado y por el Presidente del Comité de Empresa ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social no pueden considerarse propiamente como indicios de la lesión del derecho fundamental por cuanto que, además de las razones expuestas en el FJ 2º, no se trata de reclamaciones o demandas presentadas por las trabajadoras individualmente.

Por otra parte, la empresa ha acreditado que los despidos se debieron a la voluntad de que ningún trabajador de la empresa BAI accediera a las instalaciones de TVE, S.A. (HP 22º) lo que revela, al margen de la licitud de la causa extintiva, que no hubo ánimo de represalia por las demandas presentadas por las trabajadoras que, tal y como ha resultado acreditado, se interpusieron seis meses antes de los despidos.

Por consiguiente, no puede acogerse la solución adoptada por esta misma Sala en un caso similar, aunque no idéntico, al ahora resuelto (Sentencia de 2-06-09, recurso 1632/09 ), porque en la citada sentencia la trabajadora presentó demanda por cesión ilegal pero ni desistió ni suspendió el juicio, sino que obtuvo sentencia estimatoria que devino firme al no haber sido recurrida. Además, no consta en el relato de hechos probados la formulación de demandas por terceros ajenos a la trabajadora. En fin, consta acreditado que el despido fue motivado por haber interpuesto una demanda sobre cesión.

Las razones expuestas abonan la confirmación de la sentencia recurrida y el rechazo del motivo de nulidad de los despidos y, con ello, el del recurso en su integridad.

Fallo

Desestimamos el recurso formulado por el Letrado de Dª. Rafaela y Dª. Sonsoles contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de los de Madrid el 19 de enero de 2009 , en sus autos 1557/2008, seguidos a instancia de las recurrentes contra BAI PROMOCIÓN DE CONGRESOS, S.A., CREEK-BAY PROMOCIONES, S.L. y SOCIEDAD MERCANTIL ESTATAL TVE, S.A. y, en su consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004- Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000026602009 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Ángel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día ocho de septiembre de dos mil nueve por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.