Sentencia Social Nº 673/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 420/2015 de 14 de Abril de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 420/2015

N.I.G. P.V. 48.04.4-14/002861

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2014/0002861

SENTENCIA Nº: 673/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 14 de abril de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Jenaro contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 7 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 5 de noviembre de 2014 , dictada en proceso sobre DSP, y entablado por el hoy recurrente frente a FOGASA y GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD S.A..

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.-El actor D Jenaro mayor de edad con DNI Nº NUM000 ha venido prestando servicios por cuenta y cargo de la empresa GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD SA con la categoría de vigilante de seguridad en funciones de responsable de equipo, antigüedad de 6/4/1993 teniendo reconocido una salario mensual de 1.636,36 euros.

SEGUNDO.-Mediante comunicación de 30/1/2014 la empresa notifica al actor su despido disciplinario con fecha de efectos del mismo día con el siguiente contenido:

'Muy Sr. Nuestro:

Por medio de la presente, la Dirección de esta Empresa, en base a lo dispuesto en el art. 54 del Estatuto de los Trabajadores , pone en su conocimiento, de conformidad con lo establecido en el art. 55 de la mencionada Ley , que se ha tomado la decisión de tener por rescindido su contrato de trabajo, procediendo a su despido disciplinario, siendo las causas y circunstancias originadoras de tal decisión las que seguidamente se enumeran:

El pasado día 24 de diciembre usted prestaba servicios como Vigilante de Seguridad en las instalaciones de la Sede del Departamento de Interior del Gobierno Vasco en Erandio, sitas en Larruri-Mendotxe Bidea, 18 (Erandio-Bizkaia) en turno de noche, esto es de 22:00 a 06:00 horas.

Además de prestar servicios como Vigilante de Seguridad y desarrollar las tareas propias de la citada categoría profesional, realizaba usted funciones de Responsable de Equipo.

En relación a las citadas instalaciones en las que usted prestaba servicios en esa fecha, y como es sobradamente conocido por usted y el resto de los trabajadores que allí prestan su trabajo, existe una operativa de trabajo que define claramente las funciones tanto de los vigilantes de seguridad como de los Responsables de Equipo.

En este sentido, como reponsables de equipo usted debía realizar, entre otras, las siguientes funciones:

- Distribuir la rotación de los puestos del servicio de seguridad de las instalaciones de conformidad con lo establecido en la operativa de dicho centro, de tal modo que cada dos horas, excepto usted, el resto de los vigilantes (seis vigilantes) fuesen rotando por los distintios puestos de trabajo, no entrando dentro de sus funciones la posibilidad de modificar esta operativa de seguridad.

- Confeccionar informes de incidencias o partes diarios de servicio en los que se reflejen las anomalías técnicas u organizativas del propio servicio.

- Firmar los partes diarios que realizan el resto de los vigilantes de seguridad verificando que se hacen constar todas las incidencias.

- Es el responsable directo del control diario de las rondas de vigilancia y de que las mismas se realizan correctamente.

- Resolver las anomalías o incidencias que se produzcan en los servicios en ausencia del Coordinador, redactando los informes oportunos.

No obstante, tras el informe emitido por el Coordinador de Servicios, Sr. Balbino , así como del contenido de los informes realizados por usted y el resto de los vigilantes que prestaron servicios el citado día 24 de diciembre en las instalaciones de nuestro cliente, se desprende que:

En primer lugar, incumplió usted sus obligaciones relativas a que la rotación de los puestos se realizasen cada dos horas, tal y como está establecido en la operativa de dichas instalaciones.

El día 24 de diciembre, usted debía realizar su trabajo en jornada de 22:00 a 06:00 horas en el puesto de trabajo de Softsegur (control de cámaras y gestión de incidencias de centrales de alarmas, incendios...) sito en el Acceso correspondiente a la Entrada secundaria (Acceso 2). No obstante, pese a ser este el puesto de trabajo que le correspondía y que usted mismo cumplimento al inicio de la jornada, permaneció toda la jornada en el puesto de trabajo correspondiente a la Entrada principal- Control (Acceso 1), sin existir justificación ni autorización alguna para esa modificación de la operativa ya establecida.

Igualmente, procedió a modificar los puestos previamente asignados en el parte de servicio a cada uno de los seis vigilantes restantes, lo que en la práctica supuso:

a) Que no se realizase ninguna rotación en los puestos de vigilancia (Control, Entrada Secundaria, Informática, Ardatz y Ronda).

b) El Sr. Jeronimo permaneció toda la jornada en el puesto de trabajo correspondiente a la Entrada secundaria (Acceso 2) no realizando ninguna rotación pese a tener asignado el puesto de Control Entrada Principal-Acceso 1 Softsegur (22:00 a 00:00 horas); Acceso 1 Zutabe (00:00 a 02:00 horas); Informática (02:00 a 04:00 horas); Ardatz (04:00 a 06:00 horas).

c) El Sr. Nicolas realizó toda su jornada en el puesto/edificio 'Informática' no realizando ninguna rotación pese a tener asignado Informática (22:00 a 00:00 horas), Ardatz (00:00 a 02:00 horas), Acceso 2 Zutabe (02:00 a 04:00 horas) y Ronda (04:00 a 06:00 horas).

d) El Sr. Teofilo realizó toda su jornada, junto con usted en el puesto de Control-Entrada Principal Acceso 1 no realizando ninguna rotación pese a tener asignado Acceso 1 - Entrada Principal - Zutabe (22:00 a 00:00 horas), Informática (00:00 a 02:00 horas), Ardatz (02:00 a 04:00 horas) Acceso 2 - Zutabe (04:00 a 06:00 horas).

e) El Sr. Luis Miguel realizó toda su jornada en el puesto denominado 'Ardatz' no realizando ninguna rotación pese a tener asignado Ardatz (22:00 a 00:00 horas), Acceso 2 - Zutabe (00:00 a 02:00 horas), Ronda (02:00 a 04:00 horas) Acceso 1 - Softsegur (04:00 a 06:00 horas).

f) El Sr. Alexis inició su jornada en el Acceso 2 - Zutabe no realizando ninguna rotación pese a tener asignado Acceso 2 - Zutabe (22:00 a 00:00 horas), Ronda (00:00 a 02:00 horas) Acceso 1 - Sotfsegur (02:00 a 04:00 horas), Acceso 1 - Zutabe (04:00 a 06:00 horas).

g) El Sr. Claudio debía iniciar su jornada en el coche de ronda (22:00 a 00:00 horas), después debía realizar su trabajo en el Acceso 1 - Softsegur (00:00 a 02:00 horas), posteriormente en el Acceso 1 - Zutabe (02:00 a 04:00 horas) y finalizar la misma en Informática (04:00 a 06:00 horas). Sin embargo no realizó ninguna de estas funciones, salvo el inicio de la jornada en el coche de ronda.

Por último señalar que durante esa noche no se realizaron las rondas qeu con el vehículo de la empresa debe realizarse por el interior de las instalaciones del cliente, como se desprende de la Hoja de Rondas con vehículo.

En segundo lugar, se ha comprobado igualmente:

- Pese a ser conocedor de la prohibición de aparcar vehículos particulares en otras zonas diferentes a las señaladas como aparcamientos, su vehículo particular fue estacionado en una zona no habilitada como aparcamiento, concretamente junto a un edificio conocido como 'Cubo'.

- Se ha comprobado igualmente que, hacia las 22:21 horas, abandonó usted las instalaciones y el centro de trabajo en el citado vehículo particular regresando a hacia las 22:35 horas, tras pasar las barreras existentes en la puerta principal. No haciendo constar en ningún momento en el Parte de servicio diario esta circunstancia. Esta circunstancia no fue puesta por usted en conocimiento del Coordinador de esta Empresa, Sr. Balbino , hasta el día 10 de enero y tras ser requerido por el Sr. Balbino , señalando que había abandonado el puesto de trabajo para ir a recoger la licencia de armas que se había olvidado.

- No consta tampoco en ellibro de armas que usted, cuando abandonó tal y como se ha señalado anteriormente, las instalaciones del cliente hacia las 22:21 horas dejase depositada su arma firmando dicho depósito, evidenciando con ello que cuando abandonó las instalaciones no sólo iba uniformado sino también portaba el arma reglamentaria, circunstancia totalmente prohibida y que incumple las órdenes de trabajo y la legislación aplicable.

- Por otra parte, como ya se ha señalado anteriormente, usted permaneció toda la jornada en el Acceso 1 (Entrada Principal) junto al vigilante Don. Teofilo . En el Acceso 1 o entrada principal hay situadas dos cámaras de video vigilancia, siendo éstas la nº NUM001 y nº NUM002 que controlan desde ángulos diferentes la entrada de acceso y el pequeño hall que existe en dicho lugar.

Estas cámaras fueron manipuladas el citado día 24 de diciembre sobre las 22:35 horas, cambiando su posición con la finalidad de que no se pudiese observar qué estaba ocurriendo en la entrada principal, de tal modo que en lugar de estar dirigidas hacia dónde correspondía, una fue orientada hacia la sala de espera y otra hacia el suelo.

Por antes de ocurrir este cambio de posición usted desplazó desde el interior de la garita de vigilancia un mueble hacia la entrada principal, momento en el cual las cámaras dejan de grabar la entrada principal y en consecuencia a usted.

Estas cámaras regresan a su posición original sobre las 4:31 horas de la madrugada (siendo ya 25 de diciembre).

Ello supuso en la práctica que dichas cámaras no pudiesen cumplir el objetivo para el cual están instaladas que es vigilar y grabar el acceso de cualquier persona u objeto en el recinto, desconociéndose si en ese periodo de tiempo accedieron al recinto personas no autorizadas. En ningún caso hizo usted constar en el parte diario de seguridad o parte de servicio que se hubiese producido alguna anomalía de funcionamient en las citadas cámaras, ni tampoco lo puso en conocimiento de sus superiores.

- Usted es perfectamente conocedor de que, de conformidad con la Ley de Seguridad Privada, ningún vigilante puede realizar su jornada sin vestir la debida uniformidad y portanto su arma reglamentaria (en el caso de que sea un servicio de vigilancia armado como es este caso), y dentro de sus funciones como responsable de equipo se encuentra la de asegurar que tal obligación se cumpla. No obstante, el citado día 24 de diciembre, el Sr. Alexis si bien inició su jornada con la uniformidad debida, incluida su arma reglamentaria, a las 04:50 horas se encontraba ya, en el puesto de trabajo correspondiente a la Entrada secundaria- Acceso 2 vestido de paisano.

Los hechos relatados constituyen una grave transgresión de la buena fe contractual y grave desobediencia en materia de trabajo, así como una evidente falsedad, deslealtad, y abuso de confianza junto con un grave abandono del trabajo e inhibicion y pasividad en la prestación dle mismo, y son constitutivos de faltas laborales muy graves, de conformidad con los Artículos 54.4 º, 55.4 º y 55.12º del vigente Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad , y sancionables con el Despido Disciplinario, a tenor de lo tipificado en el Art. 56.3º c) del citado Convenio así como en el Art. 54-2 º b) y d) del Estatuto de los Trabajadores , por lo que así lo hacemos, significándole que el mismo tendrá efectos con fecha 30 de enero de 2014, rogándole se sirva firmar el duplicado de la presente a efectos de recibí, notificación y constancia'.

TERCERO.-El actor desempeñaba el cargo de responsable del servicio de seguridad de la Sede del Departamento de Interior del Gobierno Vasco en Erandio en turno de noche (de 22:00 h a 06:00 h) teniendo asignado el servicio del 24/12/2013.

El Centro consta de un conjunto de edificaciones amplio rodeado de un muro con dos accesos principales. El servicio estaba integrado por 7 puestos atendidos por 7 vigilantes (incluido el responsable) que se distribuyen en los accesos I y II y ronda con vehículo.

- El sistema de vigilancia en cada turno se realiza rotando los vigilantes en los 5 puestos cada dos horas. Cada vigilante tiene un puesto de inicio y a partir de ahí debe de cambiar al puesto siguiente cada dos horas. Cada vigilante debe de rellenar un parte de actividad en el que debe hacer constar las veces en las que se rota así como los puestos en que se va desempeñando cada turno, así como cualquier otra incidencia del servicio.

Cada vigilante tiene un código proporcionado por el gobierno Vasco para acceder al Ordenador. En los supuestos de nuevas incorporaciones y en tanto en cuanto se tramitan por el Gobierno Vasco los nuevos códigos está autorizado de facto, el empleo de las claves de acceso al ordenador entregadas a otros empleados.

El actor se debía de encargar de distribuir puestos de servicio supervisando las rotaciones cada dos horas, confeccionando los partes de actividad en los que se debían de recoger las incidencias del servicio. También debía de firmar los partes de servicio del resto de vigilantes, siendo el responsable del control de las rondas de vigilancia.

El día 24/12/2013, el actor debía de atender a tales cometidos debiendo empezar y finalizar el servicio en el puesto de acceso 2. El S.r. Jenaro sin embargo, permaneciò toda la jornada en el puesto de acceso 1.

Además, dió indicaciones a los vigilantes para que no realizan la rotaciones preceptivas al ser un día especial. Asimismo consintió que no se verificara la ronda con el vehiculo que quedó a disposición de los vigilantes, por si querían desplazarse a otros puestos y poder ' celebrar la noche ' con otros compañeros.

Sobre las 2:20 h el actor abandonó las instalaciones del Centro en su vehículo con motivo de ir a su domicilio a recoger una documentación, sin que se reportara en el parte de ese día ninguna incidencia.

Sobre las 22:35 el actor, que se encontraba en el acceso 1 con otro vigilante, vino a realizar una serie de preparativos con el objetivo de poder cenar a gusto. Con dicha finalidad, autorizó que se movieran las cámaras de seguridad (que controlaban desde diferentes ángulos, la entrada y el hall de acceso). Estas cámaras quedaron por varias horas inutilizadas, enfocando una pared y el suelo. Poco antes de que se desplazaran las cámaras, el actor se encargó de mover un mueble que se encontraba en el interior de la garita hacia la entrada principal, para acomodar la cena.

CUARTO.-A principios de enero de 2014, el Coordinador del Servicio, Sr Balbino , comprueba el estado del parte de actividad recabando información de los vigilantes del servicio adscritos el día 24/12/2013.

Por parte del Sr Balbino se informa al responsable de Seguridad de la Consejería de Interior de las anomalías detectadas. Este responsable, decide realizar copias de seguridad y el visionado de las grabaciones de ese día, junto con el Sr Balbino .

QUINTO.-La empresa, ha procedido a sancionar a otros trabajadores que participaron en el servicio del día 24 en las instalaciones citadas, algunos con la sanción de despido y a otros, con sanción de suspensión de empleo y sueldo según el juicio de la empresa de las circunstancias y gravedad de la conducta apreciada en cada caso.

SEXTO-En fecha 20/6/2014 la empresa demandada recibe notificación por la que se le comunica la propuesta de resolución elevada por la Directora de Gestiòn Económica y Recursos Generales que pretende imponer a la empresa una penalidad de 40.000 euros por los sucesos ocurridos el dia 24 de diciembre de 2013 en la Comisaría de Erandio. Por Resoluciòn de 12/8/2014, se le ha impuesto a la empresa tal penalidad que ha sido abonada por la empresa.

SÉPTIMO.-El actor no ha ostentado cargo representativo de los trabajadores.

OCTAVO.-Con fecha 17/2/2014, se presentó papeleta de conciliación previa, celebrándose acto de conciliación sin efecto, el 17/3/2014.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Desestimo la demanda interpuesta por D. Jenaro frente a GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD SA, FOGASA y MINISTERIO FISCAL sobre Despido, declarando procedente el impugnado y absolviendo a la empresa demandada de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia ha desestimado la demanda interpuesta por el trabajador D. Jenaro contra GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD, SA y ha declarado procedente el despido de que fue objeto el día 30 de enero de 2014 al resultar acreditados los hechos imputados en la carta de despido.

Disconforme con tal resolución de instancia el trabajador plantea recurso de suplicación.

La mercantil demandada impugna el recurso interpuesto solicitando su desestimación.

SEGUNDO.-Recurre el trabajador en primer lugar instando la revisión del fundamento jurídico tercero respecto del que solicita la supresión de su tercer párrafo, lo que debe desestimarse pues por la vía del artículo 193 b) de la LRJS es posible modificar el relato fáctico recogido en la sentencia que se recurre, no así la fundamentación jurídica, siendo la vía del artículo 193 c) de la LRJS la correcta para mostrar su discrepancia jurídica.

A continuación, con base en el artículo 193 de la LRJS (sin especificar su letra) discrepa de la valoración realizada por la juzgadora de instancia respecto del artículo 80 c) de la LRJS y la vulneración invocada de los artículos 14 y 18 de la Constitución .

Señala la sentencia recurrida que el trabajador en su demanda solicitó la nulidad del despido sin concretar su petición, siendo requerido de subsanación y concretando el accionante su petición de nulidad en atención a la supuesta vulneración de la garantía de indemnidad. Sin embargo llegado el acto del juicio ninguna argumentación se verificó al respecto planteando en este momento que el despido era nulo por vulnerar el artículo 14 de la Constitución (derecho a la igualdad) y el artículo 18 (derecho a la intimidad).

Entiende el trabajador que ninguna vulneración existe del artículo 80 c) de la LRJS pues ya en la demanda solicitó la nulidad de su despido por vulneración de derechos fundamentales y por tanto procede el análisis de los derechos fundamentales de intimidad, igualdad y tutela judicial efectiva.

Dando respuesta en primer lugar a la posible vulneración del artículo 80 c) de la LRJS debemos señalar que la cuestión de la nulidad del despido no es nueva en el acto del juicio pues ya en la demanda se solicita su nulidad y la comparecencia del Ministerio Fiscal y es además a raíz de las declaraciones que tienen lugar en el acto del juicio cuando el trabajador tiene conocimiento de que se ha procedido al visionado de las imágenes captadas por las cámaras de seguridad propiedad del Gobierno Vasco, o por lo menos en momento posterior al despido. Y por tanto basta con una denuncia antiformalista del derecho en términos generales ( TC 24-9-13, sentencia 201/07 ). Por tanto no estamos ante una cuestión nueva.

TERCERO.-Debemos examinar ahora si ha existido esa conculcación del derecho fundamental a la intimidad del artículo 18 de la Constitución .

Sostiene el trabajador que no pueden acreditarse los hechos en que se basa su despido en las grabaciones obtenidas por las cámaras de videovigilancia instaladas en la Sede del Departamento de Interior del Gobierno Vasco en Erandio pues el trabajador no fue previamente informado de los fines que perseguía la empresa con la captación de esas imágenes y con ello se vulnera la LO 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de carácter Personal.

Debemos citar la sentencia del Tribunal Constitucional 186/2000, de 10 de julio así como la más reciente sentencia 29/2013, de 11 de febrero (Sala Primera) del mismo Tribunal Constitucional que establece las diferencias con el supuesto analizado en aquélla y estudia concretamente la vulneración del artículo 18.4 de la Constitución , entendiendo que en este caso no resulta de aplicación la doctrina de las SSTC 186/2000, de 10 de julio ; o 98/2000, de 10 de abril , en las que, más allá de las notables diferencias que concurren con el caso ahora enjuiciado, no fue objeto de alegación ni de tratamiento por este Tribunal el derecho del art. 18.4 CE , sino únicamente el derecho a la intimidad del art. 18.1 CE

Dice la citada sentencia de 11 de febrero de 2013 : 'Para resolver esta cuestión es necesario, en primer lugar, dirimir si los datos del recurrente que han sido objeto de tratamiento están protegidos por el art. 18.4 CE , ya que sólo en caso afirmativo será pertinente que este Tribunal se pronuncie sobre la queja principal planteada en su demanda.

Está fuera de toda duda que las imágenes grabadas en un soporte físico, como ha ocurrido en el caso de autos, constituyen un dato de carácter personal que queda integrado en la cobertura del art. 18.4 CE , ya que el derecho fundamental amplía la garantía constitucional a todos aquellos datos que identifiquen o permitan la identificación de la persona y que puedan servir para la confección de su perfil (ideológico, racial, sexual, económico o de cualquier otra índole) o para cualquier otra utilidad que, en determinadas circunstancias, constituya una amenaza para el individuo ( STC 292/2000, de 30 de noviembre , FJ 6), lo cual, como es evidente, incluye también aquellos que facilitan la identidad de una persona física por medios que, a través de imágenes, permitan su representación física e identificación visual u ofrezcan una información gráfica o fotográfica sobre su identidad.

En esa línea se manifiesta también la normativa rectora en la materia. El art. 3 a) de la Ley Orgánica de protección de datos de carácter personal (LOPD) concreta el concepto de 'datos de carácter personal' como 'cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables'. La letra c) del mismo precepto define el 'tratamiento de datos' como las 'operaciones y procedimientos técnicos, de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias'. De acuerdo con tales definiciones, la captación de imágenes de las personas constituye un tratamiento de datos personales incluido en el ámbito de aplicación de la normativa citada. Así lo ha declarado con reiteración la Agencia Española de Protección de Datos. Por su parte, el artículo 5.1. f) del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, insiste en esa dirección y define los datos de carácter personal del siguiente modo: 'Cualquier información numérica, alfabética, gráfica, fotográfica, acústica o de cualquier otro tipo concerniente a personas físicas identificadas o identificables'. Todo ello ha sido perfilado, en lo estrictamente referido a la video-vigilancia, en la Instrucción 1/2006, de 8 de noviembre, de la Agencia Española de Protección de Datos, sobre el tratamiento de datos personales con fines de vigilancia a través de sistemas de cámaras o videocámaras.

En la misma dirección se pronuncia el artículo 2 a) de la Directiva 95/46/CE del Parlamento y del Consejo, de 24 de octubre de 1995 , relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, según el cual, a efectos de dicha Directiva, se entiende por dato personal 'toda información sobre una persona física identificada o identificable (el interesado); se considerará identificable toda persona cuya identidad pueda determinarse, directa o indirectamente, en particular mediante un número de identificación o uno o varios elementos específicos, característicos de su identidad física, fisiológica, psíquica, económica, cultural o social' (la misma regulación puede verse en el art. 2 del Reglamento CE núm. 45/2001 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de diciembre de 2000, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales por las instituciones y los organismos comunitarios y a la libre circulación de estos datos).

Estamos, en definitiva, dentro del núcleo esencial del derecho fundamental del art. 18.4 CE , que se actualiza aún de modo más notorio cuando, como en el caso a examen, nos adentramos en un ámbito -el de la video-vigilancia- que ofrece múltiples medios de tratamiento de los datos; sistemas, por lo demás, en auge y desarrollo exponencial, que se amplían y perfeccionan a un ritmo vertiginoso y que se añaden a otros más conocidos (circuitos cerrados de televisión, grabación por dispositivos webcam , digitalización de imágenes o, en particular, instalación de cámaras , incluidas las que se emplacen en el lugar de trabajo). Debe asegurarse, así, que las acciones dirigidas a la seguridad y vigilancia no contravengan aquel derecho fundamental, que tiene pleno protagonismo, por todo lo expuesto, en estos terrenos de la captación y grabación de imágenes personales que permitan la identificación del sujeto. En relación con el contrato de trabajo este protagonismo cobra, si cabe, mayor relevancia habida cuenta la coincidencia existente entre el locus de trabajo, que es donde pueden movilizarse por los trabajadores las garantías fundamentales, y los espacios físicos sujetos a control mediante sistemas tecnológicos.

Algo similar cabe decir, en lo esencial, de la STC 186/2000 . Desde el punto de vista de los hechos, en primer lugar, no se planteaba una hipótesis de utilización de las grabaciones (allí sí de imágenes) para un fin distinto al expresamente divulgado, como podría acontecer en estos autos, sino una grabación secreta de la actividad laboral. En segundo lugar, la grabación, al igual que en la STC 98/2000 , se producía en el puesto de trabajo, no en los vestíbulos y lugares públicos de paso, esto es, fuera de las dependencias en las que se perfecciona la actividad, como sucede en esta ocasión según hemos relatado en los antecedentes y luego precisaremos. Desde el punto de vista material, por su parte, el examen se centró en la proporcionalidad de la medida y en la validez probatoria de las grabaciones (FFJJ 7 y 8), siendo residual el aspecto relativo a la información de su existencia. Y se constata además, como también ocurriera en la STC 98/2000 , que el debate quedaba reducido al art. 18.1 CE , sin mención siquiera del art. 18.4 CE , lo que, como enseguida razonaremos, resulta decisivo.

En efecto, en el fundamento jurídico 7 se declara que es complemento indispensable del derecho fundamental del art. 18.4 CE 'la facultad de saber en todo momento quién dispone de esos datos personales y a qué uso los está sometiendo'. Por consiguiente, el Pleno del Tribunal ha señalado como elemento caracterizador de la definición constitucional del art. 18.4 CE , de su núcleo esencial, el derecho del afectado a ser informado de quién posee los datos personales y con qué fin.

Ese derecho de información opera también cuando existe habilitación legal para recabar los datos sin necesidad de consentimiento, pues es patente que una cosa es la necesidad o no de autorización del afectado y otra, diferente, el deber de informarle sobre su poseedor y el propósito del tratamiento. Es verdad que esa exigencia informativa no puede tenerse por absoluta, dado que cabe concebir limitaciones por razones constitucionalmente admisibles y legalmente previstas, pero no debe olvidarse que la Constitución ha querido que la ley, y sólo la ley, pueda fijar los límites a un derecho fundamental, exigiendo además que el recorte que experimenten sea necesario para lograr el fin legítimo previsto, proporcionado para alcanzarlo y, en todo caso, respetuoso con el contenido esencial del derecho fundamental restringido ( SSTC 57/1994, de 28 de febrero , FJ 6 ; 18/1999, de 22 de febrero , FJ 2, y en relación con el derecho a la protección de datos personales, STC 292/2000 , FFJJ 11 y 16)'.

'Tampoco el interés privado del empresario podrá justificar que el tratamiento de datos sea empleado en contra del trabajador sin una información previa sobre el control laboral puesto en práctica. No hay en el ámbito laboral, por expresarlo en otros términos, una razón que tolere la limitación del derecho de información que integra la cobertura ordinaria del derecho fundamental del art. 18.4 CE . Por tanto, no será suficiente que el tratamiento de datos resulte en principio lícito, por estar amparado por la Ley ( arts. 6.2 LOPD y 20 LET), o que pueda resultar eventualmente, en el caso concreto de que se trate, proporcionado al fin perseguido; el control empresarial por esa vía, antes bien, aunque podrá producirse, deberá asegurar también la debida información previa'.

CUARTO.-En el caso enjuiciado, las cámaras de video-vigilancia instaladas en la comisaría, si bien van destinadas a la efectiva vigilancia de las instalaciones, reprodujeron la imagen del recurrente y permitieron el control de su jornada de trabajo; captaron, por tanto, su imagen, que constituye un dato de carácter personal, y se emplearon para el seguimiento del cumplimiento de su contrato. De los hechos probados se desprende que el titular del establecimiento donde se encuentran instaladas las videocámaras es el Gobierno Vasco, y que la empresa Garda, empleadora del trabajador, facilita al Coordinador del Servicio de Garda, el Sr. Balbino , copias de seguridad y el visionado de las grabaciones del día de los hechos, y que fue dicha empresa quien utilizó al fin descrito las grabaciones, siendo la responsable del tratamiento de los datos sin haber informado al trabajador sobre esa utilidad de supervisión laboral asociada a las capturas de su imagen. Vulneró, de esa manera, el art. 18.4 CE . Era necesaria, como dice la sentencia antes transcrita, además 'la información previa y expresa, precisa, clara e inequívoca a los trabajadores de la finalidad de control de la actividad laboral a la que esa captación podía ser dirigida. Una información que debía concretar las características y el alcance del tratamiento de datos que iba a realizarse, esto es, en qué casos las grabaciones podían ser examinadas, durante cuánto tiempo y con qué propósitos, explicitando muy particularmente que podían utilizarse para la imposición de sanciones disciplinarias por incumplimientos del contrato de trabajo'.

No consta así que se diera información previa alguna al trabajador de tal grabación.

Y es que, con independencia de que la finalidad de la instalación de las cámaras pueda ser en esencia la vigilancia de las instalaciones donde se encuentran, lo cierto es que en este concreto caso se usó con la indicada y distinta finalidad de controlar la actividad del demandante y luego para sancionar al mismo con el despido.

Y es que privada la persona de aquellas facultades de disposición y control sobre sus datos personales, lo fue también de su derecho fundamental a la protección de datos. Por todo lo expuesto entendemos que debe acogerse este punto del motivo y declarar que no fue lícita la prueba de grabación de imágenes y su utilización para acreditar los hechos constitutivos del despido.

Respecto a la invocada nulidad del despido por vulneración de los derechos fundamentales de la igualdad y la tutela judicial efectiva debemos indicar, respecto al primero, que no puede merecer igual sanción quien en virtud de su cargo tenía una especialidad responsabilidad en sus funciones y en este caso el Sr. Jenaro era el Responsable de equipo, quien se encargaba de distribuir la rotación de los puestos del servicio de seguridad en las instalaciones, confeccionar informes de incidencias o partes diarios de servicio, firmar tales partes, etc. De ahí la mayor gravedad de su conducta pues no sólo participó junto con sus compañeros en la alteración del servicio de seguridad sino que dio las instrucciones precisas para que no se realizase ninguna rotación en los puestos, ni se hiciese la ronda con el vehículo, siendo en última instancia el responsable de la incidencia. De ahí que no se observe vulneración alguna del derecho fundamental de igualdad.

Por último, ningún principio o indicio de prueba se ha presentado por el recurrente revelador de una supuesta vulneración de la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad.

QUINTO.-Prescindiendo por tanto de la prueba que hemos declarada ilícita, debemos ver si existen otras pruebas invocadas por la empresa para acreditar los hechos en que basa el despido disciplinario del recurrente. Y entendemos que sí ha quedado probado y que han sido debidamente valoradas en la instancia lo que conduciría a la declaración de la procedencia del despido.

Así la sentencia recurrida hace referencia a que la actuación empresarial se inicia a primeros de enero de 2014 por el Coordinador del Servicio, Sr. Balbino , comprobando el estado del parte de actividad, recabando información de los vigilantes del servicio adscritos el día 24 de diciembre de 2013 así como del propio trabajador recurrente. Por tanto la empresa comienza su actuación no por el visionado de las cámaras sino por las irregularidades que detecta en los partes de servicio. Y de los mismos se desprende que el actor, responsable de equipo, procedió a modificar los puestos previamente asignados en el parte de servicio a cada uno de los seis vigilantes restantes de tal forma que no se realizaron las preceptivas rotaciones. También se constata que abandonó su puesto de trabajo sin hacerlo constar en el Parte de servicio y sin firmar en el libro de armas el depósito del arma que debía hacer al abandonar las instalaciones. Asimismo consintió que ese día 24 de diciembre de 2014 no se verificara la ronda con el vehículo que quedó a disposición de los vigilantes. El propio trabajador lo justificó así en su informe alegando que se trataba de un día excepcional reconociendo asimismo que abandonó las instalaciones del centro y consta también en los informes de los demás vigilantes que se recibieron tales órdenes por parte del actor.

En la instancia se valora también la testifical del Coordinador del Servicio Sr. Balbino y del responsable de seguridad del complejo, Sr. Carlos María .

Por tanto los incumplimientos contractuales del trabajador han quedado debidamente probados haciendo abstracción del visionado de las cámaras de video vigilancia.

Entendemos que la empresa ha probado las irregularidades cometidas por el trabajador que constituyen una transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño de su trabajo, contemplado en el artículo 54.2 del ET como causas de despido.

SEXTO.- El trabajador con base en el artículo 193 c) de la LRJS entiende que con carácter subsidiario procede declarar la improcedencia del despido apelando a la teoría gradualista pues la sanción de despido sería desproporcionada atendiendo a las circunstancias del caso: los hechos ocurrieron el día de Nochebuena, se produjo una disfunción del servicio puesto que el vigilante Alexis no disponía de claves que le permitían rotar en las ubicaciones de seguridad; no hubo menoscabo efectivo de la seguridad en las instalaciones y el actor no había sido sancionado anteriormente y tiene una antigüedad en la empresa que se remonta al año 1993,.

Es de recordar que el despido disciplinario exige un incumplimiento grave y, normalmente, culpable del trabajador ( Art. 49.1 .k en relación con el Art. 54 y ss. del ET .) Pues bien, ese incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador exige una delimitación y causas precisas que numera el Art. 54.2 . Tales causalidades deben ser estudiadas mediante un criterio individualizador donde se valoren las peculiares circunstancias concurrentes y los factores, tanto humanos como personales, que deben adscribirse a la categoría profesional y del puesto de trabajador desempeñado ( S.T.S. 2-4-92 ). Del mismo modo hay que utilizar un criterio gradualista para proporcionar el hecho imputado y el comportamiento del trabajador, analizando las circunstancias subjetivas y particulares así como en su caso las objetivas delimitadoras ( S.T.S. 21-1-92 ), incluso hay que precisar que la numeración de esas causas de Despido disciplinario que recoge el Estatuto, no constituye númerus clausus, pues también pueden fundarse en un incumplimiento que derive de una grave negligencia ( S.T.S. de 23-10-89 ). Lo evidente es que ha de ser el empresario el que pruebe la existencia de esa causa que alega como motivo del despido ( S.T.S. 18-5-88 ).

Llegados al caso concreto y en lo que atañe a la circunstancia y causa esgrimida de transgresión de la buena fe contractual ( Art. 54.2.d) del ET ), tanto esa transgresión como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, exigen ciertas matizaciones que en este momento pasamos a abordar. Y es que tal transgresión exige no sólo una relación laboral, sino una violación de los deberes de fidelidad y una actuación con conocimiento laboral de esa conducta vulneradora por parte del trabajador. No es necesario un dolo específico y basta una negligencia culpable ( S.T.S. 24-1-90 ), pero lo evidente es que el trabajador debe tener consciencia de la vulneración del deber de fidelidad hacia la empresa (S.T.J. de Canarias de 28-9-93) Y por supuesto no puede tratarse de una conducta que se tolere por la empresa, se admita, aunque sea tácitamente.

En nuestro supuesto de autos a la vista del relato fáctico, no modificado, debe llegarse a la conclusión de que el despido del trabajador debe ser calificado como procedente. La conducta antes descrita del actor, quien de forma consciente y deliberada alteró de forma sustancial los turnos de vigilancia en las instalaciones de la Comisaría, llegando a organizar su particular cena de Nochebuena, de tal forma que esa noche las instalaciones de la Comisaría quedaron prácticamente sin servicio de vigilancia. Y a diferencia de sus compañeros, quienes cumplieron sus instrucciones, fue el Sr. Jenaro quien dio las órdenes debidas para la alteración del servicio, llegando incluso a ausentarse de su puesto de trabajo. Esta conducta en quien es Responsable de Equipo y debe velar por el buen cumplimiento del sistema de trabajo entendemos merece la máxima sanción.

Por ello consideramos que no se ha producido la infracción normativa denunciada y concurriendo la causa prevista en el artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores debe calificarse el despido como procedente, desestimando el recurso de suplicación y confirmando la sentencia de instancia.

SEPTIMO.- .La desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el trabajador supone la no imposición al mismo de las costas causadas al gozar del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y 2-2-d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita )..

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Jenaro frente a la Sentencia de 5 de noviembre de 2014 del Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao en autos nº 299/2014 frente a GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD, SA, confirmando la sentencia de instancia, sin imposición de las costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0420/15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0420/15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.