Sentencia SOCIAL Nº 673/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 334/2019 de 21 de Junio de 2019

Encabezamiento

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Sección: MAR
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
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Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000334/2019
NIG: 3501644420180008224
Materia: Derechos-cantidad
Resolución:Sentencia 000673/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000817/2018-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: HAMILTON Y COMPAÑIA S.A.; Abogado: EUGENIO ALCANTARA MANSILLA
Recurrido: Apolonia ; Abogado: DOMINGO TARAJANO MESA
FOGASA: FOGASA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 21 de junio de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas
de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña.
MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000334/2019, interpuesto por HAMILTON Y COMPAÑIA S.A., frente a la
Sentencia 000003/2019 del Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria dictada en los Autos
Nº 0000817/2018-00 en reclamación de Derechos-cantidad siendo Ponente el ILTMO. SR. D. JAVIER RAMÓN
DÍEZ MORO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dª Apolonia , en reclamación de Derechos- cantidad siendo demandados HAMILTON Y COMPAÑÍA S.A. y FOGASA y tras celebrarse el acto del juicio se dictó Sentencia estimatoria el día 10 de enero de este año 2019 - según consta en el historial informático a pesar de que en la sentencia contenga '2018' - por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La parte actora viene prestando servicios para la empresa demandada desde el pasado 7 de febrero de 1985, con la categoría profesional de Oficial Administrativo, y un salario de 93,79 euros día, por el 100% de su jornada, siendo de 36,10 euros por el 25% de su jornada.



SEGUNDO.- En fecha 8/03/2016, la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social emite Resolución motivada en donde resuelve aprobar con dicha fecha la pensión de jubilación Parcial. En la Resolución, se especifica que el porcentaje de la pensión asciende al 75% de la base reguladora de 2.244,08€.



TERCERO.- El convenio que rige el sector es el Convenio colectivo del Sector Consignatarias de buques, estibadoras y contratistas de operaciones portuarias

CUARTO.- La parte actora presta servicios para la empresa demandada desde el 7/02/1985, por lo que tiene derecho al percibo de 11 trienios, cuyo valor según la tabla salarial para el año 2014 asciende a 33,42€, a lo que habrá que aumentar en la cuantía del incremento de IPC que desde dicho año hasta el presente asciende a 2,8%, ascendiendo ei valor de los once trienios a la cantidad de 380,06€/mes.



QUINTO.- Desde el pasado mes de marzo del 2016, fecha en la que el actor pasa a la situación de jubilación parcial, la empresa demandada ha empezado a abonar todos y cada uno de los conceptos que componen la nómina del actor proporcionalmente a la jornada de trabajo.



SEXTO.- Desde julio de 2017 hasta enero de 2018, la empresa abona la cantidad de 92,45€, cuando la cantidad íntegra por 11 trienios es de 380,06€, existiendo una diferencia mensual que asciende a 287, 61 por mes. Desde febrero de 2018 hasta Diciembre del mismo año, la empresa abona la cantidad de 101,70€, cuando la cantidad íntegra por 11 trienios es de 380,06€, existiendo por tanto una diferencia mensual de 278,36€. Todo ello hace un total de 5.075,26 euros.

SÉPTIMO.- Se agotó la vía previa.?'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 'Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO la demanda interpuesta por Dña. Apolonia , contra HAMILTON Y COMPAÑÍA S.A. y FOGASA, y por ende condeno a la demandada abonar a la actora la cantidad de 5.075,26 euros en concepto de diferencias de cantidad por trienio, por el periodo de Julio de 2017 a Diciembre de 2018, así como reconociendo el derecho de la actora a percibir íntegramente la cuantía de los 11 trienios devengados, debiendo el Fogasa estar y pasar por tales pronunciamientos.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por HAMILTON Y COMPAÑÍA S.A. y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo pasando al Ponente y señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante, jubilado parcialmente al 75%, reclamaba en su demanda que se le abonasen diferencias salariales en concepto de complemento de antigüedad pues la empresa le abonaba tan solo el 25% del importe que por trienios percibía antes de concertar el contrato tiempo parcial suscrito con ocasión de la referida jubilación parcial, entendiendo el actor que le correspondía percibir la totalidad de dicho complemento, viendo estimada su pretensión por el Juzgado de instancia.

Frente a la anterior sentencia se alza en suplicación la empresa demandada articulando a través de los apartados b) y c) del art. 193 de la LRJS respectivamente dos motivos de revisión de hechos probados y un motivo de censura jurídica en el que denuncia la infracción de los artículos 12.4.d), 12.6 y 26 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 23 del Convenio Colectivo de Consignatarias de Buques, Estibadoras y Contratistas de Operaciones Portuarias, interesando la desestimación de la demanda, todo ello en los términos que seguidamente se expondrán.

El recurso fue impugnado por la parte demandante por entender que la sentencia recurrida era ajustada a derecho.



SEGUNDO.- Respecto de los motivos de revisión de hechos probados, debe en primer lugar debe recordarse que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión (adicionarse, suprimiese o rectificarse) mediante este proceso extraordinario de impugnación, pero solo si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resulte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y STS, 17 de noviembre de 1990) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, solo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica; f) en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Pues bien, como arriba se decía, por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS solicita la recurrente dos revisiones del relato de hechos probados, que son las siguientes: Primero.- Se interesa la modificación del hecho probado 4º a fin de que quede redactado del modo siguiente: 'La parte actora presta servicios para la empresa demandada desde el 07/02/1985, teniendo derecho al percibo de 11 trienios a partir del 07/02/2018, cuyo valor según la tabla salarial para el año 2014 asciende a 33,42€, a lo que habrá que aumentar en la cuantía del incremento del IPC que desde dicho año hasta el presente asciende a 2,8%, ascendiendo el valor de los once trienios a la cantidad de 380,06€/mes.' Segundo.- Se solicita la modificación del hecho probado 6º a fin de que quede redactado del modo siguiente: 'Desde julio de 2017 hasta enero de 2018, la empresa abona la cantidad de 92,45€, cuando la cantidad íntegra por 10 trienios es de 343,55€, existiendo una diferencia mensual que asciende a 251,10€ por mes. Desde febrero de 2018 hasta Diciembre de del mismo año, la empresa abona la cantidad de 101,70€, cuando la cantidad íntegra por 11 trienios es de 380,06€, existiendo por tanto una diferencia mensual de 278,36€. Todo ello hace un total de 4.819,66 euros.' Con ello persigue la parte recurrente dejar constancia de la fecha a partir de la cual se cumplieron los 11 trienios, es decir, que los 33 años de antigüedad se cumplieron el 06/02/2018.

Pero ambos motivos deben rechazarse pues, además de que se incumple por la recurrente la exigencia de citar la prueba documental que demostrase la equivocación del juzgador, nótese que en el hecho probado 1º se hace constar por el Juzgador de instancia que el demandante presta servicios desde el 02/07/1985, de lo que ya resulta que los 33 años de antigüedad se cumplieron el 06/02/2018.



TERCERO.- Pasando a conocer del motivo de censura jurídica, lo cierto es que el Juez de instancia explica en su sentencia la doctrina general sobre la naturaleza salarial del complemento de antigüedad y que debe quedar englobado en el criterio de pago proporcional respecto de un trabajador a tiempo completo cuando se prestan servicios a tiempo parcial. Sin embargo, razona después el Juzgador de instancia que, habiendo devengado el actor sus once trienios a jornada completa y hallándose en la actualidad prestando servicios a tiempo parcial por estar jubilado parcialmente, no cabía equiparar el caso enjuiciado a aquellos supuestos en que los trienios se hubiesen devengado prestando servicios a tiempo parcial.

Discrepa de ello la empresa recurrente argumentando que el demandante tiene contratada por razón de su jubilación parcial una jornada de un 25% de la jornada a tiempo completo y que, en aplicación de lo dispuesto en los apartados 4 y 6 del art.12 ET, cuando corresponda en atención a la naturaleza salarial de tales derechos, serán reconocidos de manera proporcional en función del tiempo trabajado, que era lo que ocurría en este caso con el complemento de antigüedad, pues era parte del salario.

Se alega también en el recurso que en el convenio colectivo de aplicación no se excluye esta regla de proporcionalidad ni se ha pactado expresamente su exclusión, por lo que si nada señalaba el convenio sobre cálculos proporcionales de cuantía, se habría de entender que la cantidad establecida en el mismo por trienios viene referida a un trabajador contratado a tiempo completo, debiendo aplicarse la regla de proporcionalidad a los trabajadores contratados a tiempo parcial en función a la jornada realizada.

Y por las razones que seguidamente expondremos, la Sala comparte la argumentación de la parte recurrente, lo que va a conducir a revocar la sentencia de instancia.

Primeramente resulta esencial dejar claro que el complemento de antigüedad viene regulado en el art. 23 del Convenio Colectivo de Consignatarias de Buques, Estibadoras y Contratistas de Operaciones Portuarias, dentro de los conceptos y estructura salarial, estableciéndose que la antigüedad 'viene establecida, para todo el personal, por cada trienio de vinculación con la empresa y en la cuantía que, para cada Categoría, viene establecida en la Tabla Salarial Anexa'. Nada se distingue por tanto respecto de trabajadores a tiempo completo y a tiempo parcial.

Partiendo de ello, traemos a colación los criterios que esta Sala maneja a la hora de resolver controversias análogas a la que nos ocupa, que se plasmaron en nuestra sentencia de 21/05/2018, rec. 1495/2017, en los siguientes términos: "... la cuestión aquí planteada es la de si cuando se trate de derecho que puede ser disfrutado proporcionalmente, los trabajadores a tiempo parcial tienen derecho al disfrute completo, sin proporcionalidad, si la norma legal o convencional no establece la misma.

Tal cuestión ha sido abordada desde antiguo por el Tribunal Supremo que ha sostenido que en el caso de los derechos susceptibles de disfrute proporcional, los trabajadores a tiempo parcial tienen derecho a su disfrute en tales términos.

Así, resulta de la sentencia de fecha 15 septiembre de 2006 (Rec. 103/2005) que a propósito de un permiso de días libres retribuidos, previsto en un Convenio Colectivo dispuso: '...Al margen de la petición principal del recurso, para que se niegue a los trabajadores a tiempo parcial el derecho al permiso retribuido del art. 18.e) del Convenio Colectivo , la controversia jurídica que plantea la recurrente se centra, fundamentalmente, en determinar si ese beneficio debe reconocerse a los trabajadores a tiempo parcial en su plenitud literal (disfrute de los 2 días), o bien si debe reconocerse de manera proporcional a la jornada que realizan en relación con la ordinaria.

La primera norma a la que cabe acudir son las propias disposiciones del Convenio; pero, cuando, como en este caso, no contiene criterios específicos en orden a distinguir cuales sean los beneficios a los que corresponde el reconocimiento pleno y en cuales procede un reconocimiento proporcional, no cabe sino acudir a lo establecido en el art. 12.4 d) del E.T ., que dispone: 'Los trabajadores a tiempo parcial tendrán los mismos derechos que los trabajadores a tiempo completo. Cuando corresponda en atención a su naturaleza, tales derechos serán reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y en los Convenios Colectivos de manera proporcionada, en función del tiempo trabajado' . Es claro que este precepto acude en primer lugar al principio de igualdad, que deriva del art. 14 de la CEE, pero a renglón seguido, habida cuenta de la diferencia de situación en que se encuentran unos y otros trabajadores (a tiempo completo y a tiempo parcial) matiza el principio de igualdad haciendo una diferenciación razonable, ésto es, acudiendo al principio de proporcionalidad cuando así corresponda a la naturaleza de los derechos aplicables, y lo hace de forma imperativa, por lo que la regla general aplicable a los trabajadores a tiempo parcial, no es ya la de la igualdad de derechos pura y simple, sino la de acomodar el disfrute de aquellos derechos que no se consideran divisibles a la proporcionalidad derivada de la situación desigual en que se encuentran, lo cual supone aplicar en plenitud a esta clase de trabajadores aquellos derechos que por su naturaleza sean indivisibles y, en cambio, reconocérselos sólo proporcionalmente cuando el beneficio es susceptible de algún tipo de medición.

Que el Convenio no especifique nada en orden a la extensión del disfrute y a la razón de ser del permiso, no significa, como se entiende en la sentencia recurrida, que haya de aplicarse sin más el principio de igualdad en términos absolutos, porque, como señala acertadamente la recurrente, ese silencio no ha impedido que se haya aplicado la regla de la proporcionalidad en cuanto a los salarios y a los otros derechos que por su naturaleza sean medibles, y no aplicarlo por el contrario a aquellos otros derechos (como la ayuda de escolaridad, minusválidos, seguro de vida y de accidentes etc.) que por su naturaleza indivisible se le reconocen en plena igualdad con los trabajadores a jornada completa.

Por último parece lógico entender, con la empresa recurrente, que la finalidad de este beneficio es la de facilitar a los trabajadores, que tienen ocupado todos los días laborables con la jornada de trabajo, tiempo para gestiones personales que no puedan efectuarse durante el descanso semanal, con lo que ya se comprende la situación más favorable que a este respecto tienen los trabajadores a tiempo parcial que sólo trabajan los fines de semana...'.

Dicho criterio aparece recogido en resoluciones posteriores de Tribunales Superiores. Así: la sentencia del TSJ de Valencia de fecha 12 de febrero de 2010 (Rec. 3304/2009) afirma: '...Se articula el siguiente motivo amparado en el art.191 c) de la norma adjetiva laboral y en el mismo se denuncia la infracción por interpretación errónea de los arts. 26, 29, 32, 33 y 36 del Convenio colectivo referenciado en el motivo precedente, en relación con el art. 12.4.d) del ET y disposiciones concordantes, arts. 14 de la Constitución y art. 3.1 y 1282, 1284, 1285, 1286 y 1287 del Código Civil, así como de la jurisprudencia que se cita, junto con determinadas resoluciones dictadas por TSJ. Se argumenta en el escrito de recurso que los pluses reseñados en dichos preceptos del Convenio no deben ser abonados en su integridad a los trabajadores a tiempo parcial sino en función de las horas de prestación de servicios, en atención a un criterio de proporcionalidad, negando que aquella fuera la intención de los contratantes, como indica la sentencia, e insistiendo en la vulneración a la propia esencia del contrato de trabajo a tiempo parcial y a su indubitado criterio de proporcionalidad en cuanto a la jornada realizada con el abono de los complementos según los días de prestación efectiva de servicios, ya que lo contrario abocaría a una situación aún mayor de crisis en el sector ante las pérdidas que acarrea, insistiéndose en el abono de los complementos salariales y pluses cuestionados a los trabajadores a tiempo parcial pero en proporción a su jornada.

Para resolver el motivo se hace preciso atender al contenido literal de lo establecido en el texto convencional y delimitar la naturaleza de los complementos cuestionados. Los mismos consisten en unos pluses denominados de nocturnidad (art.26), quebranto de moneda (art.29), plus de personal de cabinas (art.32), plus de trasporte (art.33) y plus de trabajadores que presten servicios en espacios multisalas, cuyo contenido aparece literalmente trascrito en el hecho probado sexto de la sentencia recurrida. En dichos preceptos se alude al percibo de una determinada cantidad fijada de forma mensual para los trabajadores o personal que preste sus servicios en los horarios o condiciones específicamente allí contemplados. Y aunque es cierto que en la normativa convencional no se señala expresamente que los indicados complementos deberán abonarse en proporción a las horas dedicadas en tales específicas situaciones, diferenciándose al efecto según el trabajador realice jornada completa o jornada parcial con percibo en éste caso de la parte proporcional de los complementos, según el número de horas de la jornada, como quiera que nos encontramos ante complementos de puesto de trabajo abonados por la empresa por las características del mismo siendo que su retribución viene amparada por la ejecución de cometidos laborales en determinadas condiciones en relación a otros trabajadores que no se ven sometidos a dicha peculiar realización, y por lo general, más gravosa forma de ejecución laboral, como sería la realización del trabajo en un horario nocturno, plus por manejo de dinero, espacio con multisalas de cine, plus transporte, entendemos que el hecho de que el Convenio aluda a un percibo mensual para todo el personal no excluiría la aplicación del principio de proporcionalidad que con carácter general debe aplicarse en función del tiempo trabajado y que exige una acomodación a criterios razonables e igualitarios, pues es patente que no genera el mismo gasto el trabajador que acude a su centro de trabajo cinco días a la semana que el que lo hace por ejemplo durante solo dos días, como tampoco se encontraría en igualdad de condiciones el que desarrolla su trabajo en sala de exhibición cinematográfica con un horario nocturno con tiempos de trabajo sustancialmente diferentes. El propio art.12.4 d) del ET contempla la igualdad de derecho para trabajadores a tiempo parcial y a tiempo completo disponiendo un reconocimiento de aquellos, de manera proporcional, en función del tiempo trabajado. Entendemos pues que el Convenio lo que prevé de forma clara y tajante es que se compense a 'todo el personal' que preste servicios en las mismas condiciones con una determinada retribución prevista mensualmente y por lo general en cuantía fija pero no que se abone la misma sin tener en consideración la jornada realizada o la naturaleza del contrato (completo o a tiempo parcial). Ello solo sería factible si la norma hubiera establecido una expresa mejora o nos encontráramos ante complementos de naturaleza personal en los que se encontraría ausente una específica compensación atribuida a las circunstancias en las que se desarrolla el trabajo en un determinado puesto.

Y aunque es cierto que dentro del Convenio los pluses cuestionados no aparecen expresamente relacionados con el tiempo de trabajo o la jornada realizada lo que dio fuerza a la sentencia para apoyar la falta de proporcionalidad solicitada por la entidad demandada para los trabajadores a tiempo parcial entendemos que como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 22/6/2004 (rec. 157/2003) el hecho de que en los Convenios o contratos no se contenga expresamente la regla de proporcionalidad no significa que el abono de los complementos deba ser en cuantía idéntica con independencia de la jornada, naturaleza del contrato o concepto económico que se abona, siendo lo relevante la existencia de una norma de excepción que matizara el abono de aquellos sin referencia a la prorrata de la jornada al no encontrarnos ante complementos de puesto de trabajo sino de marcado carácter personal, como era el complemento cuestionado en el asunto decidido por el Tribunal, a diferencia de los que ahora ocupan a ésta Sala que sí ostentan la calificación de complementos salariales de puesto salvo el de trasporte que posee un carácter extrasalarial. En similares términos se pronuncia también la sentencia del mismo Tribunal de 15/9/2006 (rec. 102/2005) cuanto señala que: 'La primera norma a la que cabe acudir son las propias disposiciones del Convenio; pero, cuando, como en este caso, no contiene criterios específicos en orden a distinguir cuales sean los beneficios a los que corresponde el reconocimiento pleno y en cuales procede un reconocimiento proporcional, no cabe sino acudir a lo establecido en el art. 12.4 d) del ET ( RCL 1995997) , que dispone: «Los trabajadores a tiempo parcial tendrán los mismos derechos que los trabajadores a tiempo completo. Cuando corresponda en atención a su naturaleza, tales derechos serán reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y en los Convenios Colectivos de manera proporcionada, en función del tiempo trabajado». Es claro que este precepto acude en primer lugar al principio de igualdad, que deriva del art. 14 de la CE ( RCL 19782836) , pero a renglón seguido, habida cuenta de la diferencia de situación en que se encuentran unos y otros trabajadores (a tiempo completo y a tiempo parcial) matiza el principio de igualdad haciendo una diferenciación razonable, ésto es, acudiendo al principio de proporcionalidad cuando así corresponda a la naturaleza de los derechos aplicables, y lo hace de forma imperativa, por lo que la regla general aplicable a los trabajadores a tiempo parcial, no es ya la de la igualdad de derechos pura y simple, sino la de acomodar el disfrute de aquellos derechos que no se consideran divisibles a la proporcionalidad derivada de la situación desigual en que se encuentran, lo cual supone aplicar en plenitud a esta clase de trabajadores aquellos derechos que por su naturaleza sean indivisibles y, en cambio, reconocérselos sólo proporcionalmente cuando el beneficio es susceptible de algún tipo de medición.

Que el Convenio no especifique nada en orden a la extensión del disfrute y a la razón de ser del permiso, no significa, como se entiende en la sentencia recurrida ( AS 20051186) , que haya de aplicarse sin más el principio de igualdad en términos absolutos, porque, como señala acertadamente la recurrente, ese silencio no ha impedido que se haya aplicado la regla de la proporcionalidad en cuanto a los salarios y a los otros derechos que por su naturaleza sean medibles, y no aplicarlo por el contrario a aquellos otros derechos (como la ayuda de escolaridad, minusválidos, seguro de vida y de accidentes etc.) que por su naturaleza indivisible se le reconocen en plena igualdad con los trabajadores a jornada completa'...'.

la sentencia de 22 de mayo de 2017 (Rec. 307/2017) del TSJ de Madrid que remite a la sentencia del Tribunal Supremo del año 2006 antes trascrita.gt;> Por otra parte, ya el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la cuestión que aquí se discute analizando un supuesto prácticamente idéntico al que nos ocupa en su sentencia de 25/01/2005, rec. 24/2003, confirmando sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en fecha 05/11/2002. Ser trataba de un conflicto colectivo que afectaba a trabajadores que prestaban sus servicios con reducción de jornada, bien por las causas recogidas y tasadas en la Ley 39/1999, de 5 de noviembre , para la Conciliación de la Vida Familiar y Laboral, o por cualquier otra circunstancia relacionada con la transformación de un contrato a tiempo completo en otro a tiempo parcial. La empresa en ese caso demandada abonaba el plus de antigüedad a los trabajadores afectados mermando su importe proporcionalmente a la jornada realizada, práctica que el Alto Tribunal consideraba ajustada a derecho por las razones que seguidamente extractamos: "...Argumenta, en síntesis, la parte recurrente que 'el complemento de antigüedad de acuerdo con el art. 23 del convenio de aplicación, está desconectado de la categoría profesional y del salario base o convenio que se perciba por el trabajador al tratarse de cuantías fijas y predeterminadas de carácter general para todos los trabajadores'; que 'se trata de un concepto salarial que no se percibe por unidad de tiempo trabajado, ni su cuantía se calcula con referencia al salario que percibe el trabajador', que el 'complemento de antigüedad, se conecta a la promoción económica del trabajador y no de forma inexorable al tiempo de trabajo o a la jornada que realice el trabajador, tal como sostiene la sentencia recurrida' (....) la parte recurrente construye su recurso, esencialmente, sobre la naturaleza del complemento de antigüedad, al que considera independiente del salario percibido por unidad de tiempo, y, a partir de esta premisa, considera que la norma paccionada, contenida en el artículo 23 del convenio colectivo de aplicación, no permite el fraccionamiento del importe de la antigüedad en proporción a la duración de la jornada realizada.

(..) El convenio litigioso regula tal Estructura Salarial en el capítulo IV, y dentro del mismo incluye el artículo 23, que bajo el rótulo de 'complemento personal de antigüedad', reconoce este complemento que lo cuantifica desde el primer cuatrienio y hasta el cuarto y siguientes, por 'año pesetas' y 'hora pesetas', sin que exista disposición alguna que modifique el criterio de proporcionalidad del salario en relación con la jornada plasmada en el citado artículo 9. De otra parte, no puede deducirse lo contrario del hecho de que el 'quantum' del complemento se fija en una cantidad fija e invariable durante la vigencia del convenio y abstracción hecha de la categoría o grupo profesional y del salario de los trabajadores, pues tal determinación corresponde a la autonomía colectiva y no puede confundirse los módulos para fijar el importe del complemento de antigüedad, con su total percepción independientemente de las horas trabajadas en la jornada máxima de la empresa.

(..) una vieja jurisprudencia de la Sala (STS 26 de junio de 1995), afirmaba -a efectos de la absorción y compensación- que si bien el complemento de antigüedad reviste carácter personal, conforme el derogado artículo 5.a) del Decreto 2380/70, sin embargo, se singulariza en su configuración jurídico retributiva, por cuanto aparece ligado más rigurosamente, a ciertos efectos, al salario base, y no se haya condicionado a las características del trabajo realizado o al volumen y calidad de este último. Es cierto que, hoy día, modificado por la repetida ley 11/1994, de 19 de mayo , el propio concepto de promoción económica, el complemento salarial tendrá la configuración que le otorgue la autonomía colectiva, pero, a falta de otra cualificación, siempre pudiera ser catalogado como complemento de carácter personal, que se integraría como complemento, en el salario, que a tenor del referido artículo 9 del Convenio debe ser satisfecho en proporción a la jornada realizada.

(...) La regulación del complemento de antigüedad se aborda en la estructura salarial del convenio litigioso y esta regulación no permite, como pretende el recurrente, que la cuantía reconocida como promoción económica se satisfaga en forma única e invariable, abstracción hecha de la duración de la jornada legal, cuando la norma paccionada incluye el repetido complemento en su estructura salarial y determina su cuantía, aplicando el principio de proporcionalidad. No se ha violado pues el art. 37 CE , pues, justamente, lo que ha hecho la sentencia recurrida es aplicar los preceptos acordados por la autonomía colectiva. Tampoco se han violado los artículos 12.4 y 37.5 del ET. En primer lugar hay que reafirmar la prevalencia del convenio colectivo sobre las disposiciones estatutarias de carácter dispositivo. En segundo lugar, estos preceptos estatutarios parten del principio consagrado en el convenio litigioso, en el sentido (art. 12.4) de que, los derechos del trabajador a tiempo parcial 'cuando corresponde... serán reconocidos... de manera proporcional, en función del tiempo trabajado', y de que la disminución que proceda 'por razones de guarda legal' acarrea la disminución proporcional del salario'.

(...) 'El art. 23 del convenio colectivo aplicable establece efectivamente el complemento de antigüedad para los trabajadores comprendidos en el ámbito del presente procedimiento de conflicto colectivo. Pero este complemento tiene sin duda carácter salarial, con independencia de que sea calificado como complemento 'personal', calificativo que tiene que ver con que la causa del mismo es el tiempo de antigüedad acumulado personalmente por cada trabajador, y no con la desvinculación de su devengo del trabajo realizado pretendida por el sindicato actor. Siendo como es salarial el complemento de antigüedad, y rigiéndose como debe regirse por lo dispuesto en el art. 9 del convenio colectivo aplicable, no hay razón para entender que el abono del mismo a prorrata de la reducción de jornada incurre en vulneración alguna del ordenamiento jurídico.

Incluso en el supuesto hipotético de que el convenio colectivo no hubiera dicho nada sobre el particular habría que llegar que llegar a la misma conclusión en aplicación del art. 37.5. ET , precepto que se encarga de precisar que el ejercicio del derecho legal a reducción de jornada por cuidado de niños pequeños, minusválidos o familiares dependientes comporta 'disminución proporcional del salario', con independencia de cual sea la naturaleza jurídica de dicha reducción de jornada'.gt;> Llegados a este punto, y pese a que la sentencia aquí recurrida hace alusión a dichas sentencias del Tribunal Supremo y Audiencia Nacional, entendemos que en aquella se hace una interpretación errónea de los criterios establecidos en estas pues se afirma por el Juzgador de instancia que dichos criterios no resultan aplicables al presente caso, razonando que 'la empresa, se basa en la situación de Jubilación Parcial del actor, para disminuir proporcionalmente el contenido retributivo del complemento de antigüedad, el cual se devengó (todos ellos) cuando la actora no estaba en Jubilación Parcial sino a Jornada Completa, pretendiendo aplicar lo que se le aplicaría a los trienios devengados por un trabajador a Jornada Parcial.' No considera la Sala que con el abono del complemento de antigüedad en cuantía proporcional a la nueva jornada (que es del 25%) la empresa esté dejando de tener en cuenta los trienios obtenidos cuando el demandante prestaba servicios a tiempo completo, ni que se le retribuya actualmente como si durante los 33 años de trabajo hubiera prestado servicios a tiempo parcial. Lo único que sucede es que, habiendo pasado a trabajar a tiempo parcial, se le abona el complemento de antigüedad en proporción al porcentaje de jornada que realiza tras jubilarse parcialmente, siendo ello lo correcto ya que el plus tiene naturaleza salarial, lo que da paso a la regla de la proporcionalidad pueses un derecho 'medible' por su naturaleza, no existiendo razón para no hacerlo así (como ocurriría con otros derechos que por su naturaleza indivisible correspondieran en plena igualdad a todos los trabajadores al margen de si su jornada fuese completa o parcial).

Procede por tanto la anunciada estimación del recurso y revocar la sentencia recurrida, con desestimación de la demanda rectora de las actuaciones.



CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235 LRJS no procede condena en costas.

Conforme al Art. 203 LRJS se acuerda la devolución al recurrente del depósito y la consignación efectuados para recurrir, una vez firme esta resolución.



QUINTO.- A tenor del Art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima el recurso de suplicación interpuesto por la empresa HAMILTON Y COMPAÑÍA S.A contra la sentencia dictada el 10/01/2019 por el Juzgado de lo Social nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos nº 817/2018 de dicho Juzgado, sentencia que se revoca, y en su lugar desestimamos la demanda interpuesta por el arriba referido trabajador absolviendo a la empresa demandada de los pedimentos formulados en aquella.

Se acuerda la devolución al recurrente del depósito y la consignación efectuados para recurrir, firme que se a la presente resolución.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/033419 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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