Sentencia Social Nº 6735/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 103/2005 de 10 de Octubre de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0003951

MDT

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ

En Barcelona a 10 de octubre de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6735/2006

En el recurso de suplicación interpuesto por -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) frente a la Sentencia del Juzgado Social 31 Barcelona de fecha 6 de mayo de 2005 dictada en el procedimiento nº 103/2005 y siendo recurridos Juan Luis y -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 14.02.05 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 6 de mayo de 2005 que contenía el siguiente Fallo:

"Que ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Juan Luis frente a Instituto Nacional y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre jubilación, y DECLARO el derecho del demandante a percibir una pensión de jubilación con efectos de 17709/04, a razón del 77,50% de su base reguladora de 1.461,63 euros mensuales, más sus incrementos y revalorizaciones legales. Asimismo CONDENO al INSS y a la TGSS a estar y pasar por el anterior pronunciamiento, y al abono de la referida prestación."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El actor Juan Luis , nacido el 06/09/1942 solicitó del INSS con fecha 16/09/04 el reconocimiento del derecho a la prestación por jubilación. El INSS, por resolución de 22/09/04, reconoció el derecho a la pensión de jubilación del régimen general de la Seguridad Social con efectos económicos desde 17/09/04, y de acuerdo con el siguiente detalle:

Base reguladora:1.220,61 euros.

Años de cotización : 35 años.

Porcentaje aplicable por cotización: 77,50%.

Pensión inicial: 945,97 euros.

SEGUNDO.- El demandante en fecha 04/11/04 interpuso contra la resolución reseñada en el hecho anterior la correspondiente reclamación previa, solicitando el reconocimiento de una base reguladora superior. El INSS, con carácter previo a resolver, solicitó de la Inspección de Trabajo informe sobre las bases de cotización, emitiendo aquélla informe en fecha 14/11/04, que se da por íntegramente reproducido, y en el que se concluye que el aumento de bases de cotización producido entre enero y marzo de 1997 no estaba acreditado ni por razón del convenio, ni por cambio de categoría. Por resolución del INSS de 28/12/04 se desestimó la reclamación previa interpuesta.

TERCERO.- El demandante celebró con la empresa FLUDEC, S.L. contrato de trabajo temporal al amparo de la Ley 42/94, de 30 de diciembre , siendo la actividad de la empresa la de hilados de algodón, la categoría profesional del demandante la de viajante de comercio, y su retribución pactada según convenio. Desde marzo de 1996 a enero de 1997 en los recibos salariales del demandante se hizo constar un salario base de 106.100 pesetas, siendo las bases de cotización de 140.000 pesetas. En febrero de 1997 figura como salario base la suma de 273.535 pesetas, con base de cotización de 286.650 pesetas, y desde marzo de 1997 el salario base era de 444.461 pesetas, con la misma base de cotización. Pese al aumento indicado, no se comunicó a la TGSS ninguna modificación en la categoría profesional del demandante.

CUARTO.- El incremento en las bases de cotización del demandante a partir de enero de 1997 respondió a la ocupación por el demandante de un puesto de mayor responsabilidad en la empresa, asumiendo funciones distinta naturaleza a las propias de su categoría tales como re control de la logística, la contabilidad y del personal de la empresa. La empresa, a partir del indicado año 1997 experimentó un fuerte incremento en su volumen de negocio . Los importes consignados en las hojas salariales del demandante eran efectivamente percibidos por el mismo, bien mediante cheques, bien mediante transferencias.

QUINTO.- Para el caso de ser estimada la demanda, la base reguladora de la pensión sería de 1.461,63 euros mensuales.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el demandado Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, estimando la pretensión formulada por el beneficiario de pensión de jubilación del Régimen General de la Seguridad Social demandante, declaró que la base reguladora de la misma era de 1.461,63 euros mensuales correspondiente a las cotizaciones efectivamente ingresadas en el periodo comprendido entre los meses de septiembre de 1.989 a agosto de 2.004, ambos inclusive, y no la inferior de 1.220,61 euros mensuales, reconocida por el INSS en su resolución administrativa que no computó en la base reguladora las cantidades efectivamente cotizadas al considerar que en el periodo enero a marzo de 1.997, se había producido un incremento irregular de sus bases de cotización. El presente recurso de suplicación ha sido impugnado por el beneficiario de Seguridad Social demandante, que solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Como único motivo de recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por el INSS recurrente se denuncia que la sentencia recurrida infringe lo dispuesto en el artículo 162.2 del Real Decreto Legislativo, 1/1994, de 20 de junio , por el que se aprueba el vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social en relación con su apartado 3º , y con la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 8 de abril de 1.992 y 27 de octubre de 1.998 , alegando que la base de cotización del demandante fue de 140.000.-pts hasta el mes de enero de 1.997, pasando a ser de 286.650.-pts en el mes de febrero de 1.997 y de 444.461.-pts en el mes de marzo de 1.997.

Al objeto de resolver el presente recurso de suplicación se ha de partir de los incombatidos hechos declarados probados de la sentencia recurrida, que se dan aquí por reproducidos íntegramente a todos los efectos, en los que junto al incremento de las bases de cotización ya referenciado, se ha hecho constar (hecho cuarto) que el incremento en las bases de cotización del demandante, cuya categoría profesional era la de viajante de una empresa de hilados de algodón en la que había entrado a principios del año 1.996 mediante un contrato de fomento del empleo, respondió a partir de enero de 1997 a la ocupación por el demandante de un puesto de mayor responsabilidad en la empresa, asumiendo funciones de distinta naturaleza a las propias de su categoría, tales como el control de la logística, la contabilidad y del personal de la empresa. La empresa, a partir del indicado año 1997 experimentó un fuerte incremento en su volumen de negocio. Los importes consignados en las hojas salariales del demandante eran efectivamente percibidos por el mismo, bien mediante cheques, bien mediante transferencias.

Dichos hechos en la incidencia que tienen respecto de la base reguladora de la pensión de jubilación del trabajador demandante, han de ponerse en consonancia con la doctrina legal que se ha de aplicar con el valor de completar el ordenamiento jurídico que le confiere el artículo 1.6 del Código Civil , contenida en la sentencia dictada en fecha 8 de abril de 1.992, por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en recurso de casación para la unificación de doctrina, siendo los conceptos más importantes, por lo que aquí importa, contenidos en la referida sentencia, que interpreta el alcance y contenido del Real Decreto-Ley 13/1.981, de 20 de agosto, actualmente incluido en el artículo 162 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1.994, de 20 de junio , los siguientes: a) La interdicción de los incrementos abusivos e injustificados de las bases de cotización a la Seguridad Social en los ocho años previos a la jubilación (actualmente quince años), de modo que si se declaran probados los extremos anteriormente reseñados, tales incrementos no pueden tener efectos para el cálculo de la pensión de jubilación al carecer de base objetiva y constituir un fraude la conducta del beneficiario de la pensión; b) Lo anteriormente expuesto no constituye un alargamiento del plazo de dos años previsto en el Real Decreto Ley 13/1.981 al plazo de ocho años que fijó la Ley 26/1985, de 31 de julio , y al más amplio fijado por la Ley 24/1997, de 15 de julio , para el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación, sino la mera aplicación de la interdicción del fraude de Ley consagrada con carácter general en el artículo 6.4 del Código Civil , recayendo la carga de la prueba de tal fraude, por los medios que sean posibles, en la Entidad Gestora, razón por la que el fraude pretendido no puede ser aplicado indiscriminadamente, sino tras un juicio de racionalidad ponderando en cada caso concreto las circunstancias concurrentes.

La anterior doctrina legal aplicada al caso de autos, de cuyos hechos declarados probados y de los razonamientos contenidos en su fundamento de derecho segundo, sobresale que el magistrado de instancia, a quien corresponde la valoración de la prueba practicada de acuerdo con las facultades que le otorga el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , ha considerado plausible el incremento producido en la base de cotización a la Seguridad Social del demandante, dadas las nuevas funciones realizadas, la buena marcha de la empresa, y de que efectivamente percibió las cantidades por las que cotizó a partir del año 1.997, no constando en autos que fuera socio ni administrador de la empresa, ni que tuviera poder de decisión sobre la misma, teniendo en cuenta que los hechos ocurrieron cuando tenía cumplidos 54 años de edad y le faltaban diez años para llegar a la edad legal de jubilación, habiendo cambiado de empleo recientemente, circunstancias, todas ellas, de las que no se infiere que el incremento producido haya sido fraudulento, siendo, por tanto, aplicable lo dispuesto en el artículo 120.2 de la propia Ley General de la Seguridad Social conforme al cual la cuantía de las pensiones se determinará en función de las bases por las que se haya efectuado la cotización durante los periodos que se señalen, bases de cotización, que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 109.1 de la referida Ley están constituidas por la remuneración total que perciba el trabajador por razón del trabajo que realice por cuenta ajena, debiéndose tener en cuenta, tanto el hecho de que el fraude de ley corresponde probarlo a quien lo alega en este caso el INSS, así como que no se desprende expresamente del informe emitido por la Inspección de Trabajo y Social obrante a los folios 176 y 177 de autos en el que consta una mera opinión del subinspector de Empleo y Seguridad Social actuante.

En definitiva, no desprendiéndose la existencia de fraude por parte del beneficiario de Seguridad Social, ni infracción de la normativa denunciada como infringida, ya que una interpretación extensiva de la misma podría lesionar el derecho a la libertad de empleo y a la promoción a través del trabajo reconocidos en el artículo 35.1 de la Constitución , procede que, previa la desestimación del presente recurso de suplicación, se confirme la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 31 de los de Barcelona en fecha 6 de mayo de 2.005, recaída en los autos 103/05, seguidos a virtud de demanda formulada por Don Juan Luis , contra la Entidad Gestora recurrente, y contra la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en solicitud de una mayor base reguladora de su pensión de jubilación, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.