Sentencia Social Nº 6738/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 97/2004 de 10 de Octubre de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :

js

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ

En Barcelona a 10 de octubre de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6738/2006

En el recurso de suplicación interpuesto por ALIMENTACIONES ESCOLARES S.A. (ALESSA) frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Lleida de fecha 27.01.05 dictada en el procedimiento nº 97/2004 y acumuladas, siendo recurrido/a Baltasar , Paloma , Jose Pedro Y Ernesto . Ha actuado como Ponente el/la Ilma. Sra. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 11.02.2004 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 27.01.2005 que contenía el siguiente Fallo:

Estimo íntegrament la demanda de Baltasar , Jose Pedro i Ernesto en reclamación de quantitat contra l'empresa Alimentaciones Escolares SA i condemno aquesta a satisfer a l'actora la quantitat de:

Baltasar , 2.060,56 euros.

Jose Pedro , 2.782.67 euros.

Ernesto , 2.782,67 euros, amb dret a l'increment del 10% en concepte d'interès de mora.

I estimo en part la demanda de Paloma , i condemno a l'empresa al pagament de la quantitat de 2.566,36 euros sense dret al 10% per mora.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- Els actors han prestat els seus serveis per compte de l'empresa demandada, Alimentaciones Escolares, S.A., amb les circumstàncies d' antiguitat, categoria i salari que consten en la demanda i que es donen aquí per reproduïdes.

L'empresa va obtenir la concessió del servei, del Menjador del C.P. Ponent en data 1.02.02 , data en què es va subrogar en els contractes de treball dels demandants. Anteriorment pertenayien a la plantilla de l'empresa Sodexho España S.A. Tenien signats contractes de treball on s'estipulava una jornada setmanal de 40 hores, repartides de dilluns a diumenge.

2.- Tots ells feien, durant l'any 2003, un horari de setmana de dimarts, dijous i divendres, alternada amb setmana de dilluns, dimecres, dissabte i diumenge , és a dir, una setmana treballaven tres dies i la seguent treballaven quatre dies.

Feien l'horari de dotze hores al dia que consta a la demanda.

Descansaven mitja hora per esmorzar.

Tenien una hora pel dinar. Dinaven a la cuina, i si durant aquella estona s'havia de preparar alguna cosa, un d'ells s'aixecava a fer-ho.

3.- A l'empresa hi havia dos calendaris laborals exposats, corresponents a cadescun dels dos torns. No es lliurava a cada treballador un calendari propi.

Els senyors Baltasar , i Paloma van treballar 164 dies l'any 2003 i els senyors Jose Pedro i Ernesto van treballar 165 dies el mateix any. Tant per un grup com per l' altre, els van caure tres festes no recuperables en dies que no treballaven.

4.- L' empresa havia dit als treballadors que tenien horari fins a les onze de la nit, que si acabaven abans, podien marxar.

En data 30.12.03 de desembre de 2003 es va elaborar un acord sobre el calendari laboral del centre per l' any 2004.

5.- Es va interposar la preceptiva papereta de conciliació davant de l'òrgan competent i es va celebrar l' acte sense avinença.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, estimatoria en parte de la demanda inicial en reclamación de horas extraordinarias por exceso de jornada y festivos trabajados, se alza en suplicación la parte demandada articulando su recurso por el cauce procesal del artículo 191 apartados b) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral , recurso que ha sido impugnado por la parte actora.

Pretende el primer motivo del recurso la revisión de la narración fáctica para que se modifique el ordinal tercero en el sentido de consignar que los días trabajados para dos de los actores en el año 2.003 fueron 167 y para los otros dos 168 de los que 7 días fueron retribuidos al 140%.

El motivo se acepta en cuanto a los días trabajados porque así lo determina la sentencia impugnada en su fundamento jurídico tercero, constituyendo un error los consignados en el indicado ordinal. No se acepta que los 7 días, que únicamente se acredita que eran festivos no recuperables y que fueron trabajados por los actores, hubieran sido retribuidos con el 140% del salario que fija el Convenio Colectivo.

Se solicita igualmente la modificación del ordinal cuarto para que se adicione al mismo que estaba pactado que no percibirían plus de nocturnidad y que el mismo no lo han percibido nunca, así como que en 30.12.03 se elaboró un acuerdo sobre el calendario laboral del centro para el año 2.004 que recoge las condiciones ya existentes antes de la entrada de la recurrente.

El motivo ha de ser rechazado en su totalidad en cuanto la recurrente no cita documento alguno que demuestre que estuviera pactada la no percepción de plus de nocturnidad y respecto al acuerdo para 2.004 el mismo ha sido rechazado por la sentencia impugnada porque no se acredita quien lo hubiera suscrito, que haya sido firmado por los trabajadores, y además se refiere al año 2.004 y ninguna incidencia tiene en el presente procedimiento que únicamente se reclaman horas extras del año 2.003.

Por todo ello únicamente se modificará el ordinal tercero que quedará redactado con el siguiente texto:

Tercero.- A l¿empresa hi havia dos calendaris laborals exposats, corresponents a cadescun dels dos torns. No es lliurava a cada treballador un calendari propi. Els senyors Baltasar i Paloma van treballar 167 días l¿any 2003 i el senyors Jose Pedro i Ernesto van treballar 168 días el mateix any. Tant per un grup com per l¿altre els van caure set festes no recuperables de las tres van caure en dies que no treballaven.

SEGUNDO.- El siguiente motivo del recurso se dedica a censura jurídica denunciando en primer lugar la infracción por inaplicación del artículo 28 del Convenio Colectivo para la Industria de Hostelería y turismo de Catalunya por entender la recurrente que estableciendo el precepto convencional que en jornada laboral continuada se dispondrá de un descanso de 20 minutos que se computarán como jornada de trabajo a todos los efectos en cualquier jornada superior a cinco horas y estableciendo la narración fáctica que los trabajadores descansan media hora para desayunar y tenían una hora para comer queda patente que únicamente trabajaban once horas, lo que no queda desvirtuado por la apreciación de forma esporádica y eventual de que algún trabajador pudiera atender una eventualidad que surgiera durante su hora de comida, por lo que no queda acreditado el exceso de jornada anual y porque los siete festivos trabajados fueron abonados al 140% e incluirlos como exceso de jornada anual sería abonarlos dos veces.

El motivo ha de ser totalmente desestimado en cuanto la sentencia impugnada ha establecido con claridad que durante la hora de la comida, aunque de forma esporádica e individual, si ocurría alguna incidencia unos de los trabajadores se levantaba y la solventaba, llegando a la conclusión de que la hora de la comida no era de descanso, sino para comer y de disponibilidad para el servicio considerando que la misma ha de computarse como jornada laboral y tal razonamiento no ha sido desvirtuado por la recurrente, por lo que la jornada laboral de los actores era de 12 horas diarias. Por otra parte no ha alcanzado éxito la revisión fáctica interesada y, consiguientemente, los actores han trabajado 7 días festivos no recuperables, tres de los cuales han caído en descanso de los mismos, y no se ha acreditado en momento alguno por la recurrente que hubieran sido abonados al 140% como establece el Convenio Colectivo, por tanto tales días trabajados han de ser computados también para conformar la jornada anual de los trabajadores y sin que ello represente un doble pago en cuanto el artículo 32 del Convenio Colectivo establece con claridad que cuando las fiestas no recuperables no se disfruten o coincidan con la fiesta semanal, el trabajador tendrá derecho a disfrutarlas en otra fecha y la empresa habrá de abonarle un 40% de acuerdo con la tabla salarial más la antigüedad consolidada.

Se rechaza igualmente el segundo motivo de censura jurídica que denuncia la infracción por inaplicación del artículo 32 del Convenio Colectivo en cuanto en momento alguno la recurrente ha acreditado su alegación de abono de los días festivos trabajados y que los no abonados se disfrutaron, lo que además resulta inadmisible por el propio razonamiento de la recurrente, en cuanto aún cuando se hubieran disfrutado los festivos no recuperables trabajados los actores tenían derecho igualmente a percibir el 40% del salario fijado en el precepto convencional. Tampoco es cierto que las fiestas reclamadas coincidan con días que no han sido efectivamente trabajados ni con días de descanso semanal, antes al contrario, de las siete fiestas no recuperables los actores trabajaron cuatro y las tres restantes coincidieron con su descanso semanal, por lo que los siete días han de ser abonados con el 140% al no haber acreditado la recurrente ni su abono ni el otorgamiento de otro día de descanso a cambio.

TERCERO.- El último motivo de censura jurídica denuncia la infracción de la jurisprudencia establecida por el Tribunal Supremo en su sentencia de 11.06.93 relativa a la acreditación de las horas extraordinarias , cuyo motivo ha de ser igualmente rechazado en cuanto las horas extras reclamadas son consecuencia de un exceso de jornada que los actores realizan y que ha quedado plenamente establecida en la narración fáctica. Por otra parte la hora para comer era para tal función y no de descanso como pretende la recurrente, dado que la colocación se realizaba en la propia cocina y los trabajadores estaban disponibles para solventar cualquier incidencia que pudiera surgir en dicha hora, por lo que tal hora ha de considerarse de trabajo efectivo a todos los efectos desde el momento en que resulta desvirtuado que la misma lo fuera de descanso y a cargo del trabajador, no estamos ante una jornada de localización como pretende la recurrente con cita de diferentes sentencias, sino ante una auténtica jornada de trabajo efectivo.

Se impone por todo ello la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de la sentencia impugnada con las consecuencias legales establecidas en los artículos 202.1 y 4 y 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa ALIMENTACIONES ESCOLARES, S.A. (ALESSA) contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Lleida con fecha 27 de Enero de 2.005, recaída en los Autos acumulados 97/04 seguidos a instancia de D. Baltasar , Dª. Paloma , D. Jose Pedro y D. Ernesto frente a la indicada recurrente sobre reclamación de horas extraordinarias, festivos trabajados y plus de nocturnidad, debemos confirmar y confirmamos la misma en su integridad.

Se condena a la recurrente a la pérdida del depósito constituido y de la consignación efectuada, a cuyas cantidades se dará el destino legal una vez conste la firmeza de esta resolución, así como al pago de las costas causadas entre las que se comprenderán los honorarios de la Letrada impugnante, que la Sala fija prudencialmente en la suma de CIENTO VEINTE EUROS.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a su notificación, con los requisitos establecidos en los números 2 y 3 del artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y expídase testimonio que se unirá al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.