Sentencia Social Nº 674/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 4838/2006 de 06 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

RSU 0004838/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00674/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.319.92.31

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 4838-06

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DESPIDO .

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 30 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 265-06

RECURRENTE/S:VIGILANCIA INTEGRADA S.A.

RECURRIDO/S: DON Carlos Jesús y SERRAMAR VIGILANCIA Y SEGURIDAD

S.L.

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID, a seis de noviembre de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación nº 4838-06 interpuesto por el Letrado DON AGUSTÍN CÁMARA CERVIGÓN, en nombre y representación de VIGILANCIA INTEGRADA S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 30 de los de MADRID, de fecha TREINTA DE JUNIO DE DOS MIL SEIS, ha sido Ponente el Ilmo Sr. D. BENEDICTO CEA AYALA

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 265-06 del Juzgado de lo Social nº 30 de los de Madrid, se presentó demanda por DON Carlos Jesús contra SERRAMAR VIGILANCIA Y SEGURIDAD S.L. Y VIGILANCIA INTEGRADA S.A. en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en TREINTA DE JUNIO DE "DOS MIL SEIS, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Estimo la demanda formulada por D. Carlos Jesús y declaro la improcedencia del despido de que ha sido objeto por parte de VIGILANCIA INTEGRADA S.A a la que condeno a que, a su elección, que deberá manifestar ante este Juzgado en el plazo máximo de cinco días a contar desde la notificación de esta sentencia, le readmita en su mismo puesto de trabajo o le abone en concepto de indemnización 106,96 euros, entendiendo que de no optar en dicho plazo procederá la readmisión y condenándola en todo caso, al abono de los salarios dejados de percibir desde e1 14.2.06, a razón de 1.735,07 euros brutos mensuales prorrateados hasta el 30.4.06, y de 1.235,07 euros brutos mensuales prorrateados desde dicha fecha. Absuelvo de la demanda a SERRAMAR VIGILANCIA Y SEGURIDAD S.L."

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El actor, D. Carlos Jesús , prestaba servicios para la empresa SERRAMAR VIGILANCIA Y SEGURIDAD S.L. en virtud de contrato de trabajo de duración determinada, por obra o servicios, consistente en la vigilancia de explosivos para la empresa GPV entre la línea férrea del AVE y la línea férrea de Santa Catalina, Vallecas, Madrid, ostentando la categoría profesional de Vigilante de Explosivos y percibiendo un salario mensual bruto prorrateado de 1.735,07 euros. SEGUNDO.- Con fecha 13.2.06 la citada empresa notificó al actor que la empresa codemandada VIGILANCIA INTEGRADA S.A (en adelante VINSA) había resultado adjudicataria del servicio de vigilancia de explosivos de la empresa GPV en la obra "construcción del estanque de tormentas de Abroñigales. Balsa LA GAVIA. Vallecas. Madrid, desde el siguiente día 14 de febrero. TERCERO.- En esa misma fecha la empresa SERRAMAR VIGILANCIA Y SEGURIDAD S.L. remitió burofax a la codemandada, quien lo recibió en esa misma fecha, poniendo en su conocimiento el nombre del trabajador que prestaba servicios en dicha obra,

CUARTO.- Con fecha 14.2.06 la mercantil VINSA comunicó mediante fax a SERRAMAR VIGILANCIA Y SEGURIDAD S.L. que no subrogaba al actor por no ajustarse a los plazos señalados.

QUINTO.- La empresa SERRAMAR VIGILANCIA Y SEGURIDAD S.L. concertó Contrato de Arrendamiento de Servicio de Seguridad con la empresa GPU, S.A. para vigilar entre la línea férrea del AVE y la línea férrea de Santa Catalina - Vallecas, Madrid, con efectos de 17.1.06, requiriéndose un Vigilante de Explosivos.

SEXTO.- Con fecha 13.2.06- GPV remitió fax a la empresa SERRAMAR comunicándola la anulación del servicio de vigilancia en la obra "Construcción del estanque de Tormentas de Abroñigales. Balsa La Gavia. Vallecas. Madrid.

SEPTIMO.- Con fecha 10.2.06 la mercantil VINSA remitió fax a la Comandancia de la Guardia Civil de Madrid, comunicando el plan de seguridad para voladuras en las explotaciones de CPV, que fue aprobado por la D.G. de la Guardia Civil, en esa misma fecha. OCTAVO.- Con fecha 14.2.05 la empresa Perforación y Voladuras Castilla La Mancha S.L. suscribió contrato de arrendamiento del servicio de seguridad con la empresa VINSA para realizar la vigilancia de explosivos en el Estanque de Tormentas de Abroñigales. NOVENO.- Se celebró el acto previo de conciliación con resultado de intentado y sin efecto."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la parte demandada frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda de despido formulada y declaró su improcedencia, para articular dos motivos destinados a la revisión de los hechos probados 1º y 3º, y otros dos -el 3º y 4º- al examen del derecho aplicado.

Con carácter previo, la codemandada y recurrida denuncia en su impugnación el defecto, insubsanable, de no haber asegurado la recurrente el importe total de la condena, por no haber incluido, a su juicio, la suma correspondiente a la indemnización por despido, por importe de 106,96 €. No tiene razón la recurrida. Es cierto, conforme se recoge, entre otras, en la STS de 17-02-1999, EDJ 1999/1611 , que la obligación de consignar afecta a los dos términos de la condena, la indemnización y los salarios de tramitación, pese a haberse ejercitado la opción por la readmisión. Pero también lo es, conforme a los parámetros contenidos en la sentencia de instancia, que no consta que la cantidad total avalada, por importe de 7.358 ,60 €, haya excluido, en su totalidad, el montante correspondiente a la indemnización fijada, pues los periodos computados por la recurrida no se corresponden a los realmente transcurridos para establecer el importe de los salarios de tramitación, a saber, de 76 días, desde el 14-2-2006 al 30-04-2006, y de 71 días, desde esta última fecha hasta el 11-07-2006, fecha de notificación de la sentencia, como tampoco lo han sido los salarios diarios a computar, que deben calcularse multiplicando por doce el salario mensual con prorrata de pagas extras, y el resultante así obtenido dividirlo por 365 días -sentencia de esta Sala, Sección 2ª, de 30-10-2001, EDJ 2001/70421 , entre otras-. Por ello, y sin perjuicio de la cantidad que en definitiva pueda resultar, fruto de dicha liquidación, no ha lugar a acoger los reparos que denuncia la recurrida para la inadmisión del presente recurso.

SEGUNDO.- Como primer motivo del recurso, y con amparo procesal en el apartado b) del art. 191 de la L.P.L ., la recurrente interesa, en primer lugar, la revisión del hecho probado 1º, proponiendo como salario mensual prorrateado a efectos de la indemnización por despido de 1.322,37 €, y una antigüedad desde el 30-01-2006. Argumenta la recurrente que el importe del salario propuesto resulta del propio contrato de trabajo -doc.nº 1 del actor y 3 de la codemandada, SERRAMAR de Vigilancia y Seguridad, S.L.- que se remite al salario Convenio, aprobado por resolución de la D.G. de Trabajo de fecha 14-02-2006 -B.O.E. de 2.03.2006 - y que es fruto de la siguiente operación aritmética: salario base de un vigilante de explosivos, 810,87 €; y plus de peligrosidad, 147,03; lo que multiplicado por 15 pagas, más un plus de 500 € mensuales, a percibir sólo durante los 3 primeros meses -cláusula 15ª del contrato-, es decir, 500 X 3 :12, hace un salario mensual de 1322,37 €. También se interesa la revisión de la antigüedad, como dato que se omitió en dicho hecho probado, y que debe ser la del 30-01-2006, fecha de suscripción del contrato. Aunque es cierto este último extremo, sin embargo, y habida cuenta su falta de relevancia para alterar el signo del fallo, lo que también es predicable para la otra revisión propuesta, por lo que se argumentará más adelante, no puede accederse a dichas revisiones, ya que tampoco el Convenio Colectivo no es prueba documental, sino una norma -art.3.1 .b) del E.T.-, y el prorrateo que se postula respecto al plus de 500 € mensuales pactado en la cláusula 15ª del contrato, no es cuestión de hecho, sino una valoración jurídica. Por ello este primer motivo del recurso debe ser desestimado.

TERCERO.- También se interesa la revisión del hecho probado 3º, para proponer, con sustento en los docs. obrantes a los folios 23 y 24 de los autos, se reproduzca a continuación la parte final del 1º de ambos documentos. Tampoco puede prosperar, pues ya el propio hecho 3º se remite en su literalidad a dichos documentos, y como tales, y en su integridad, deben tenerse por reproducidos.

CUARTO.- El 1º de los motivos destinado al examen del derecho aplicado -el 3º-, se ampara en el apartado c) del art. 191 de la L.P.L ., y en él se denuncia como infringido el art. 56.1 del E.T ., por considerar, con remisión a la revisión salarial recogida en las tablas publicadas en el B.O.E. de 2-03-2006, referidas al C.Colectivo estatal de Empresas de Seguridad para el 2006 , que el salario mensual debe calcularse prorrateando la cantidad de 500 € mensuales pactada en el contrato, en su cláusula 15ª, por los 12 meses del año, por lo que, concluye, "el salario a efectos de despido debe ser el que postula esta parte en el motivo 1º del recurso". Tampoco puede prosperar, pues, y con independencia de cuáles pudieran ser las otras partidas del salario a computar, la correspondiente al plus de 500 € mes que se incluyó en la cláusula 15ª , regía cuando se extinguió el contrato, por lo que es procedente su inclusión sin prorrateo o disminución alguna, tal como así se fija en la sentencia de instancia, para calcular, según las distintas fechas, el importe de los salarios de tramitación devengados -Fundamento de Derecho 4º y parte dispositiva-. De ahí que no quepa, por los argumentos que se vierten en el presente motivo, acceder a su estimación.

QUINTO.- El 4º y último de los motivos se destina, asimismo, al examen del derecho aplicado, y en él se denuncian como infringidos el art. 14 del C.Colectivo del sector, "en concordancia con el principio de buena fe que debe regir en las relaciones laborales", con cita de distinta doctrina de los tribunales. Argumenta en síntesis la recurrente, que el trabajador accionante no tenía la antigüedad mínima requerida, de 7 meses, para proceder a su subrogación -art. 14 del Convenio - y que además la documentación preceptiva para ello ni se entregó a la entrante, ni fue posible su recepción.

Tampoco puede prosperar. Tal como así ya se argumenta en la instancia -Fundamento de Derecho 1º- la antigüedad de 7 meses a la que se refiere la recurrente no rige cuando se trate de trabajadores contratados por obra ó servicio determinado, o cuando la antigüedad en la empresa y en el servicio coincidan, aunque aquella fuese inferior a los siete meses -art. 14 A) del C.Colectivo , reproducido en el ramo de prueba de la codemandada VINSA-, pues el trabajador accionante fue contratado para prestar servicios en aquél que ha sido objeto de subrogación, y además en él coinciden la antigüedad en la empresa y en el servicio, por lo que resulta procedente su subrogación a cargo de la empresa entrante, como la nueva adjudicataria del servicio, por así imponerlo el precepto colectivo en cuestión.

Pero tampoco cabe estimar que por la empresa cesante se incumpliesen sus obligaciones en materia de subrogación -art. 14.c) del Convenio -, pues el precepto en cuestión sólo alude a que "deberá poner -la cesante- a disposición de la nueva adjudicataria" la documentación que a continuación relata, y dicha circunstancia no ha resultado incumplida, pues tal ofrecimiento se hizo llegar a la entrante -hecho 3º-, y ésta a su vez comunicó a la cesante que no se subrogaba en el actor, aunque por otros motivos -hecho 4º-, por lo que debe rechazarse la imposibilidad que se aduce para retirar aquella documentación por dificultades de comunicación, que no constan de lo actuado, ni se han probado por la recurrente.

Por todo ello el recurso de la empresa debe ser desestimado, con pérdida del depósito especial y de las consignaciones para recurrir -art. 202 de la L.P.L .- y expresa condena en costas a la recurrente -art.233 de la L.P.L.-.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por VIGILANCIA INTEGRADA S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 30 de los de MADRID, de fecha TREINTA DE JUNIO DE DOS MIL SEIS, en virtud de demanda formulada por DON Carlos Jesús contra SERRAMAR VIGILANCIA Y SEGURIDAD S.L. Y VIGILANCIA INTEGRADA S.A., en reclamación de DESPIDO, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, condenando a la demandada recurrente a abonar a los letrados impugnantes en concepto de honorarios, la cantidad de 301 euros (trescientos un euros), a cada uno de ellos.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 28700000004838-06, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Angel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.