Sentencia Social Nº 674/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 1394/2008 de 29 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

RSU 0001394/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00674/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª- (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0026632, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 1394/2008

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: MAZ, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 11

Recurrido/s: Pedro Antonio , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa PERSONAL DE OBRA INMEDIATO S.L. (PEROBI S.L.)

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL Nº 23 de MADRID, DEMANDA 270/2007

J.S.

Sentencia número: 674/2008

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

LUIS GASCON VERA

En MADRID a veintinueve de Septiembre de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 1394/2008, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. Manuel Antonio Santos Zurro en nombre y representación de MAZ, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 11, contra la sentencia de fecha ocho de junio de dos mil siete, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 23 de MADRID, en sus autos número 270/2007, seguidos a instancia de Pedro Antonio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa PERSONAL DE OBRA INMEDIATO S.L. (PEROBI S.L.) y la parte recurrente, sobre Incapacidad Permanente, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARIA LUZ GARCIA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- Que el actor ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada, dedicada a la actividad de construcción, desde el 7 de julio de 2005, con la categoría profesional de Peón Especializado.

SEGUNDO.- Que el día 9 de julio de 2005, el trabajador demandante sufrió el aplastamiento de su pie derecho por una vagoneta, iniciando proceso de IT y siendo dado de alta por los Servicios Médicos de la Mutua demandada, a la que constaba asociada la empresa, el día 9 de febrero de 2006, por propuesta de incapacidad.

TERCERO.- Que confeccionado el preceptivo Informe Médico de Síntesis 17 de noviembre de 2006, se emitió la correspondiente propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades, el día 23 de noviembre de 2006, que fue aceptada por la Dirección Provincial del I.N. S.S. mediante resolución de fecha, 4 de noviembre de 2006 , acordando calificar al trabajador afecto de incapacidad permanente parcial, con el derecho a percibir la correspondiente indemnización a tanto alzado, de 23.797,92 €, cantidad equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora de 991,58 €.

CUARTO.- Que el demandante a consecuencia del accidente de trabajo sufrió aplastamiento del pie derecho con fractura del calcáneo y rotura del ligamento deltoideo y tras el tratamiento correspondiente presenta como secuelas una limitación en la movilidad del tobillo derecho con anquilosis prácticamente absoluta de todo el tobillo, restándole aproximadamente, 5°, en la inversión y eversión. Apoya el pie derecho como si fuera un pie equino (con el talón elevado) y acortamiento del talón de Aquiles, sin posibilidad de caminar en puntillas ni sobre talones, y dificultad de apoyo de ese pie. Camina con ayuda de un bastón, habiendo desarrollado hipotrofia en zona gemelar y en el tobillo derecho. Refiere dolor y presenta tumefacción dura en la zona del tobillo derecho afectada.

QUINTO.- Que se formuló la preceptiva Reclamación Previa en fecha 15 de febrero de 2007, siendo desestimada por Resolución de fecha 23 de febrero de 2007."

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se estimó la demanda formulada por la parte actora.

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte codemandada (MAZ, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 11). Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha veintiséis de marzo de dos mil ocho , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día dieciocho de septiembre de dos mil ocho para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha estimado la demanda declarando al actor afecto de una incapacidad permanente total, derivada de accidente de trabajo, con el derecho a percibir una prestación mensual equivalente al 55% de la base reguladora anual de 13.901,93 euros, a partir del 23 de noviembre de 2006, condenando a la Mutua demandada, como aseguradora de la contingencia.

Frente a dicha resolución judicial se ha presentado recurso de suplicación por la Mutua, en cuyo primer motivo, al amparo del apartado b) el art. 191 LPL, interesa la revisión del hecho probado cuarto para que, en definitiva, se adicione que las limitaciones que provocan las dolencias que presenta lo son para realizar trabajos que exijan posiciones en bipedestación y adoptar posturas forzadas así como caminar en terreno accidentado, para lo cual cita como documental el Informe propuesta clínico laboral emitido por la Mutua y informe médico de síntesis y pericial, que figuran a los folios 85, 185, 78, lo que es procedente por cuanto, como bien indica la recurrente, no hay discusión en orden a las dolencias y en el informe médico de síntesis señala en sus conclusiones el texto que se quiere introducir -folio 78- con lo cual es idónea su adición. Respecto a la redacción que se ofrece en relación con las dolencias nada significativo añade el que propone la parte respecto del ordinal y, por ello, basta con mantener el que el juez de instancia ha dejado redactado.

Siguiendo con la revisión de los hechos probados, también se solicita en el siguiente motivo, que se adicione uno nuevo en el que se haga constar que el trabajador percibió de la Mutua el importe de 23.797,92 euros brutos en concepto de incapacidad permanente parcial, para lo cual cita el documento obrante al folio 188, lo que igualmente debe ser admitido por resultar de dicha prueba.

SEGUNDO.- En el siguiente motivo, con amparo en el apartado c) del art. 191 LPL , se denuncia la infracción, por inaplicación, del art. 60 del Reglamento de Accidentes de Trabajo, de 22 de junio de 1956 y Disposición Adicional Undécima del RD 4/1998 . Según la Mutua recurrente, la base reguladora declarada en sentencia no respeta el contenido del precepto invocado en tanto que omite que el salario que debe tomarse en consideración es el correspondiente al año anterior, omitiendo que el trabajador accidentado solo estuvo prestando servicios desde el 7 de julio al 9 de julio en que sufrió el accidente.

Al resolver la controversia sobre el importe de la base reguladora, el juez de instancia no acoge la solicitada por la parte actora porque en conclusiones vino a decir que, en todo caso, fuese la que procediese en derecho, por lo que al no haber realizado ella -la letrado- el cálculo de la que pedía, el juez no pudo admitirla. Pero tampoco admitió la que propone la parte recurrente sino que acudió al salario anual vigente al momento de ocurrir el accidente y que corresponde por el Convenio Colectivo del Sector de la Construcción y Obras Públicas, para el año 2005, que para el grupo XI asigna un salario anual de 13.901,9298 euros, sin hacer distinciones entre salario base, complementos salariales, días trabajados etc.

La base reguladora de las pensiones por incapacidad permanente derivadas de accidente de trabajo, tratándose de trabajadores que perciban sus retribuciones por unidad de tiempo, se calcula en la forma determinada en la regla 2ª del art. 60 del Reglamento de Accidentes de Trabajo de 1956 , con la modificación que, respecto al cómputo de las retribuciones complementarias introdujo la disposición adicional undécima del RD 4/1998 , en relación con lo dispuesto en el art. 1-1º de la OM TAS/29/2006, de 18 de enero . Por tanto, estas son las normas que deben regir en este caso, observándose que en relación con el salario base y pagas extraordinarias hay que estar al importe anual y por lo que se refiere a los complementos salariales habrá que estar al cociente que resulte de dividir la suma de los percibidos por el interesado en el año anterior al hecho causante, entre el número de días realmente trabajados por aquél en el mismo período, lo que se multiplicará por 273, salvo que el número de días laborales efectivos en la actividad de que se trate sea menor, en cuyo caso, se aplicará el multiplicador que corresponda.

Pues bien, la diferencia entre el importe que propone la recurrente y la de la sentencia de instancia se encuentra: 1. En el importe de las pagas extraordinarias ya que, así como en el salario base, la recurrente acude al año natural, en cambio cuando cuantifica las pagas extraordinarias lo hace sobre un importe que no se corresponde con el importe anual, tal y como indica el art. 60.2 b) del Reglamento , que dice que serán incluidas por su importe total anual, lo que supone una cuantía de 1.105,90 x 2 = 2.211,80 euros; los complementos salariales, como el plus de actividad (13,1762 euros día) debe computarse en la forma establecida en el RD antes citado -no debemos olvidar que dicho complemento se abona por jornada normal efectivamente trabajada y siendo la duración de la jornada durante el año 2005 de 1.748 horas de trabajo efectivo, según el art. 45.2 del Convenio Colectivo, no resulta aplicable el art. 273 sino los 220 días teóricos que se dicen en el recurso, lo que significa que, habiendo trabajado tres días, a la operación de 13,1762x3 (que es lo percibido) y su división por 3 (por los dias efectivamente trabajados), su resultado se debe multiplicar por 220 dias teóricos, lo que nos da un importe de 2897,4 euros y no de 968,24 que se indica en el escrito de recurso; 3. el plus extrasalarial, según el art. 28 del Convenio viene a indemnizar de los gastos que ha de realizar como consecuencia de su actividad laboral, por los siguientes conceptos: Gastos de transporte y Plus de distancia, con lo cual no debe ser incluido en el cálculo de la base reguladora, al contrario de lo que se realiza en la sentencia de instancia; en definitiva, el importe de la base reguladora se obtiene con la suma de 6.916,39 euros+ 2.211,80 euros + 2.897, 4 euros = 12.025,59 euros anuales.

También se indica en el motivo que su responsabilidad solo debería quedar centrada en el importe de lo cotizado, sin comprender el defecto de cotización que pudiera existir, en aplicación del art. 126 LGSS . Esta manifestación vertida en el recurso es nueva en tanto que no consta que en el acto de juicio hiciera tal afirmación. Es más, a preguntas de SSª sobre si la empresa estaba al corriente en la cotización se manifestó conforme. No obstante, no se observa ningún defecto o infracotización sino simplemente una distinta forma de calcular la base reguladora.

TERCERO.- En el cuarto motivo del recurso, con igual amparo procesal que el anterior, se denuncia la infracción del art. 122 LGSS . En este punto, la Mutua demandada pone de manifiesto que al haber percibido el trabajador accidentado el importe de la incapacidad permanente parcial que aquí se impugna y siendo sustituido este grado de invalidez por el de total, debe descontarse del importe reconocido lo que aquél ha percibido. Además, hace referencia, sin mucha claridad en orden a su incidencia, a la fecha de efectos económicos que se reconoce en la sentencia.

En primer lugar debemos advertir que aunque la parte recurrente expuso en el acto de juicio esta incompatibilidad y la necesidad de descontar lo que el trabajador ha percibido por incapacidad permanente parcial, nada resuelve la sentencia de instancia pero tampoco la parte recurrente ha denunciado una posible incongruencia omisiva por esa ausencia de pronunciamiento, lo que evidencia que no le ha causado indefensión, máxime cuando en este momento procesal puede articular un motivo en el que reparar tal defecto.

Por otro parte, tampoco se ha advertido que en el acto de juicio la parte demandante hubiera alegado nada en contra de tal pretensión de la Mutua y en vía de recurso ni tan siquiera se ha presentado un escrito de impugnación en el que pudiera combatir dicha petición.

Pues bien, es cierto que el art. 122 LGSS dispone que las pensiones del Régimen General serán incompatibles entre sí cuando coincidan en un mismo beneficiario, a no ser legal o reglamentariamente se disponga lo contrario, realmente no estamos aquí ante un supuesto de incompatibilidad sino ante la revocación de una resolución administrativa que otorgaba un grado de incapacidad que al ser inmediatamente ejecutiva (art. 6.4 del RD 1300/1995, de 21 de julio , obligó a la Mutua al pago de lo que allí se fijaba y que ahora ha sido dejado sin efecto en vía judicial, lo entonces percibido no viene sino a convertirse en un pago indebido que debe ser reintegrado dado que no estamos en los supuestos a los que se hace referencia en las sentencias del Tribunal Supremo, de 14 de marzo de 1994, 31 de octubre de 2001, 15 de noviembre de 2005 y 18 de diciembre de 2007 . Por tanto, el recurrente podrá detraer de lo que debe abonar al trabajador lo que corresponde a la incapacidad permanente parcial.

CUARTO.- En el último motivo del recurso, con amparo en el apartado c) del citado art. 191 LPL , denuncia la indebida aplicación del art. 137.4 LGSS , al considerar, de forma resumida, que el demandante no está inhabilitado para el desempeño de las tareas fundamentales de su profesión habitual.

El motivo está destinado al fracaso porque no se argumenta o fundamento suficientemente. Esto es, según el art. 194.2 LPL , en el escrito de recurso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos. En este caso, nada se consigna en la interposición en orden a combatir la razón esgrimida por el juez de instancia sobre la imposibilidad del demandante de poder desempeñar las tareas fundamentales de su profesión habitual, como consecuencia de las dolencias que han sido declaradas probadas. Por tanto, esta Sección de Sala, ante esa falta de argumentos, nada puede razonar al respecto, máxime cuando el juez de instancia realiza una exhaustiva descripción de las secuelas que presenta el trabajador y las limitaciones funcionales que le provocan, poniéndolas en relación con la actividad profesional, sin que se observe o patentice la infracción legal que se denuncia.

Por lo expuesto,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de MAZ, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 11, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid, de fecha ocho de junio de dos mil siete , debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia de instancia, declarando que la base reguladora que corresponde a la prestación de incapacidad reconocida es de 12.025,59 euros anuales, debiendo deducirse el importe de 23.797,92 euros brutos, percibidos en concepto de incapacidad permanente parcial, confirmando la sentencia en el resto de sus pronunciamientos. Dése el destino legal a los depósitos constituídos, una vez sea firme la presente resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-1394-08 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.