Sentencia Social Nº 674/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3094/2011 de 23 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Recurso nº 3094/11 C

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL SEVILLA

EXCMO.SR.D. ANTONIO REINOSO Y REINO, Presidente de la Sala.

ILTMO.SR.D. LUIS LOZANO MORENO.

ILTMA.SRA.Dª CARMEN PÉREZ SIBÓN.

En Sevilla, a veintitrés de febrero de dos mil doce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por el Excmo. e Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 674/12

En el recurso de suplicación interpuesto por el Gdo. Social Sr. Domínguez Sánchez en representación de la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número ocho de los de Sevilla; ha sido Ponente el Excmo. Sr. DON ANTONIO REINOSO Y REINO, Presidente de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos número 692/10 se presentó demanda por Don Victoriano, sobre incapacidad, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social , se celebró el juicio y se dictó Sentencia el 17/06/11 por el juzgado de referencia, en que no se estimó la demanda.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"1º) D. Victoriano, nacido el día 15/6/1958 y con DNI NUM000 figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001, su profesión es la de vigilante. El día 3/6/2008 D. Victoriano inició proceso de incapacidad temporal por contingencia común tras sufrir una angina de pecho siendo diagnosticado de angina inestable y lesión severa de la arteria ascendente anterior con obstrucción del 99%. Fue sometido a revascularización con Stent farmacoactivo. Posteriormente sufrió una nueva crisis cardiaca con nueva angina debido a crisis hipertensiva secundaria a crisis de ansiedad.

2º) Incoado expediente de invalidez a instancias del I.N.S.S., el día 25/1/2010 se emitió Informe Médico de Síntesis. El día 27/1/2010 el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen propuesta calificando la situación de D. Victoriano como constitutiva de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común. Dicha propuesta fue íntegramente asumida por la Dirección Provincial del I.N.S.S. que el día 29/1/2010 dictó resolución reconociendo a D. Victoriano pensión de incapacidad permanente total , en cuantía correspondiente al 55% de la base reguladora mensual que quedó fijada en 1.153,67 euros.

3º) Contra la anterior Resolución se formuló reclamación previa, la cual fue desestimada.

4º) D. Victoriano padece cardiopatía isquémica. Intervensionismo coronario con hallazgo de lesión severa de ADA revascularizada con Stent farmacoactivo. Diabetes Mellitus tipo 2. HTA. Síndrome subacromial izquierdo intervenido mediante acromioplastia con buena evolución. Lumbalgia crónica secundaria a espondiloartrosis L5-S1 , espondilolistesis L5-S1 con espondilolisis. Síndrome ansioso reactivo en tratamiento. D. Victoriano cuenta con marcha normal. BA raquis lumbar conservado (toca suelo con mano). ROT rotulianos muy perezosos, aquíleos casi imperceptibles. Lassegue negativo. No déficit motor. Marcha punta talones posible. Hombro izquierdo con leve limitación BA a últimos grados."

TERCERO: Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Se recurre en suplicación al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, para que se modifique el hecho probado cuarto y se le añada lo siguiente: "Don Victoriano padece una dolencia grave, un tumor maligno rectal (adenocarcinoma de recto medio tratado con quimioterapia, en estadio T3, NO, M x)." No puede admitirse en la redacción que se pretende al calificar la dolencia de grave, ya que predetermina el fallo, pero , además, se trata de una nueva dolencia diagnosticada en mayo de 2.011 a la que se refiere el fundamento de derecho segundo, y por tanto puede considerarse que ya consta en los hechos probados, aunque esté mal incardinado, si bien en la redacción que consta en dicho fundamento jurídico, sobre todo que fue diagnosticada en mayo de 2.011.

SEGUNDO: También se recurre al amparo del apartado c) del artículo 191 citado, denunciando infracción del artículo 137. 5 de la Ley General de la Seguridad Social, por entender que el recurrente se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta.

Los padecimientos que presenta el actor son muy importantes, concretamente , cardiopatía isquémica. Intervencionismo coronario con hallazgo de lesión severa de ADA revascularizada con Stent fármacoactivo. Diabetes Mellitus tipo 2. HTA. Síndrome subacromial izquierdo intervenido mediante acromioplastia con buena evolución. Lumbalgia crónica secundaria a espondiloartrosis L 5 -S1 con espondilolisis. Síndrome ansioso reactivo en tratamiento. Es indudable que estos padecimientos le impiden llevar a cabo trabajos que requieren esfuerzos físicos importantes o moderados, pero no tiene completamente abolida su capacidad de trabajo, porque presenta marcha normal , BA raquis lumbar conservado. ROT rotulianos muy perezosos, aquileos casi imperceptibles. Lassegue negativo. No déficit motor. Marcha punta talones posible. Hombro izquierdo con leve limitación BA a últimos grados, de lo que se deriva que el actor puede llevar a cabo trabajos sedentarios o cuasi sedentarios que apenas impliquen esfuerzos físicos, no encontrándose en situación de incapacidad permanente absoluta del número 5 del artículo 137 de la ley General de la Seguridad Social .

Con relación a la nueva dolencia de adenocarcinoma de recto medio que le fue diagnosticado en mayo de 2011, la magistrada de instancia considera que al ser muy posterior a la fecha del hecho causante no puede ser tenida en cuenta sin perjuicio de que se pueda instar la revisión de la incapacidad permanente total por agravación. Efectivamente, el demandante había iniciado el 3 junio 2008 un proceso de incapacidad temporal tras sufrir una angina de pecho , y el Instituto Nacional de la Seguridad Social emitió Informe Médico de Síntesis el 25 enero 2010 y dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades el 27 del mismo mes, dictándose la resolución reconociendo la petición de incapacidad permanente total el 29 también de enero de 2010. Desde que se dictó esta Resolución hasta que se diagnosticó el adenocarcinoma en mayo de 2011 ha transcurrido más de un año, y no consta que la enfermedad estuviese instaurada en la fecha del hecho causante de la incapacidad que ahora se discute, no encontrándonos en los casos a que se refiere la jurisprudencia de no considerar hechos nuevos ajenos al expediente las dolencias nuevas que sean agravación de otras anteriores o las lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad y se ponen de manifiesto después, ni las lesiones que existían durante la tramitación del expediente pero no fueron detectados por los servicios médicos de la entidad, por lo que es correcta la sentencia instancia que así lo entendió, sin perjuicio de la posible revisión por agravación ante la existencia de la nueva enfermedad , razones que obligan a desestimar el recurso y confirmar la Sentencia recurrida.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por el demandante Don Victoriano, y confirmamos la Sentencia dictada en los autos nº 692/10 por el juzgado de lo Social número ocho de Sevilla, promovidos por el citado actor contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta Sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina , que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución , diligencia de su firmeza y , en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta Sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Sevilla, a

En el día de la fecha se publica la anterior Sentencia. Doy fé.