Sentencia Social Nº 674/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5861/2012 de 29 de Enero de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

RM

IL·LM. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

IL·LMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG

IL·LMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

Barcelona, 29 de gener de 2013

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 674/2013

En el recurs de suplicació interposat per COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 - NUM001 a la sentència del Jutjat Social 8 Barcelona de data 10 de maig de 2012 dictada en el procediment núm. 718/2011, en el qual s'ha recorregut contra la part Inocencia , FONS DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA), COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION001 , NUM002 , MINISTERIO FISCAL i COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION001 Nº NUM003 , ha actuat com a ponent Il·lma. Sra. LIDIA CASTELL VALLDOSERA.

Antecedentes

PRIMER.En data 29 de juliol de 2011 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre acomiadament en general, la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 10 de maig de 2012 , que contenia la decisió següent:

'Que estimando la demanda promovida por Inocencia debo declarar y declaro la nulidad del despido condenando a la empresa COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 - NUM001 a readmitir a la actora en su puesto de trabajo con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta que la readmisión tenga lugar, condenando asimismo a la anterior empleadora a abonar a la actora la cantidad de 30.000 euros en concepto de daños y perjuicios, absolviendo a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS NUM002 - NUM003 Y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL de las pretensiones de la demanda.'

SEGON.En aquesta sentència es declaran com a provats els fets següents:

' PRIMERO.-Que la actora ha venido prestando servicios continuados para la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 NUM001 de Barcelona desde el 16-9-2010, categoría profesional de conserje, mediante la suscripción de sendos contratos de interinidad e indefinido en fecha 22-3-2011.- hecho pacífico, folios 233 y ss, contratos de trabajo suscritos no controvertidos- La actora ha venido percibiendo un salario mensual de 1.403,36 euros con inclusión de prorrata de pagas extras deducidos pacíficamente de las nóminas obrantes en autos, prestando servicios de lunes a viernes de 8 a 13 horas y de 17 a 20 horas, sábado de 9 a 13 horas.

SEGUNDO.-Que el 8-6-2011 sobre las 22 horas la pareja de la actora Jose Augusto , trabajador de la Comunidad de DIRECCION001 NUM002 - NUM003 , folios 332 y ss, se encontraba en el domicilio familiar, situado en la Comunidad de Propietarios de DIRECCION001 NUM002 - NUM003 junto con aquella, suscitándose una discusión entre ellos, y en un momento dado, el acusado la agarró con fuerza la cara a la vez que le decía 'te voy a matar mamona'. Acto seguido y cuando la actora se disponía a llamar por su teléfono móvil, aquel le cogió con fuerza y lanzó al suelo móvil. Minutos más tarde el acusado le dijo a la actora 'ahora sí que la has cagado, te vas a enterar, lo único que voy a echar de menos es como me comes la polla, te las comes dobladas'. La actora es madre de tres niños pequeños, dos de ellos bebes en la fecha del NUM004 -2011- folio 245 y ss-

La actora llamó a los mossos de escuadra y se presentaron en las inmediaciones de las comunidades demandadas dos patrullas, detuvieron a la pareja de la actora y portero de la comunidad de propietarios de DIRECCION001 NUM002 - NUM003 y acompañaron a la actora a comisaría para presentar denuncia. Al día siguiente la actora comunicó lo ocurrido a algunos vecinos y entre ellos al Sr Leandro manifestándole que su pareja le había agredido.- valoración interrogatorio judicial y testifical-

Por sentencia emitida por el juzgado de lo penal nº 9 de lo de Barcelona en fecha 22-12-2011 se condenó a la pareja de la actora como responsable criminal en concepto de autor de dos delitos de maltrato, una falta de daños y una falta de vejaciones injustas.- folios 246 y ss-.

TERCERO.-Que ante la situación descrita en el anterior ordinal, las comunidades de propietarios demandadas convocaron junta y procedieron a despedir al Sr Jose Augusto por parte de la Comunidad de DIRECCION001 y a la actora por parte de la Comunidad de DIRECCION000 , reconociendo en ambas casos la improcedencia del despido.- hecho no controvertido-

CUARTO.-Que en fecha 21-6-2011 la actora fue despedida mediante entrega de carta de despido con el siguiente tenor:

COMUNIDAD DE PROPIETARIOS

DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001

08017 BARCELONA

Sra. Inocencia

c/ DIRECCION001 NUM002 - NUM003

08017 BARCELONA

Barcelona, a 21 de junio de 2011

Sra. Inocencia :

Por la presente ponemos en su conocimineto que la Comunidad de Propietarios en la sesión celebrada en el día de ayer, ha tomado el acuerdo de extinguir su contrato de trabajo por despido, con efectos a partir del día de hoy o desde la recepción de la presente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , debido a una falta de rendimiento voluntario y continuado en el trabajo durante los últimos meses. Asimismo, se ha observado unas ausencias injustificadas por su parte en las últimas semanas.

No obstante le comunicamos que la empresa reconoce expresamente la improcedencia de este despido, y pone en este acto a su disposición la correspondiente indemnización de cuarenta y cinco días por año de servicio, que salvo error u omisión, asciende a 669,03 euros (seiscientos sesenta y nueve con tres). En caso de que dicha indemnización no sea aceptada por usted será depositada en el Juzgado de lo Social correspondiente en el plazo legal de 48 horas desde la presente y todo ello de conformidad con el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores .

Por otra parte le comunicamos que tiene también a su disposición la correspondiente liquidación de partes proporcionales y salarios devengados hasta la fecha, y que deberá entregar de forma inmediata las llaves de acceso a todas las dependencias de la comunidad de propietarios, así como todos los enseres y utensilios propiedad de la misma que tenga en su posesión.

Le rogamos sirva firmar el duplicado de esta notificación, a los únicos efectos de recibí y constancia.

Atetamente

Fdo. Comunidad de Propietarios Recibí: Inocencia '

TERCER.Contra aquesta sentència la part demandada, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 - NUM001 va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària la qual el va impugnar, Inocencia . Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER.-La part demandada formula recurs de suplicació contra la sentència que estimà la pretensió principal de la demanda interposada per la part actora en la que sol.licitava es declarés nul, o subsidiàriament, improcedent el seu acomiadament, per discriminatori i per conculcar el principi d'indemnitat, i se l'indemnitzés pels danys morals patits en la quantia de 30.000€. La citada treballadora va ser acomiadada mitjançant una carta en que es justificava la dita decisió en una manca de rendiment voluntari continuat en el treball durant els últims mesos, però reconeixent en la mateixa carta la improcedència del citat acomiadament.

La sentència d'instància basa l'estimació de la demanda en que la part actora havia aportat indicis suficients de que el seu acomiadament va ser degut a que era víctima de violència de gènere, per la qual cosa s'invertia la càrrega de la prova, sense que la demandada hagués acreditat les causes objectives que van donar lloc al citat acomiadament, per entendre que l'actuació de l'empresa va conculcar els articles 10 , 14 i 24 de la Constitució Espanyola . Així mateix va condemnar la demandada a abonar-li la quantitat de 30.000€ en concepte d'indemnització per danys morals, tenint en compte que l'acomiadament suposava també que la demandant hagués de deixar el pis on vivia dins de la comunitat i que era mare de tres nens petits.

SEGON.-Els primers cinc motius del recurs estan correctament emparats en l'apartat b) de l' art. 193 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social i es dediquen a demanar la modificació del relat fàctic de la sentència.

Abans d'entrar al seu examen cal assenyalar que aquesta Sala ha posat de relleu, en multitud d'ocasions, que el legislador ha configurat el procés laboral com un procés al qual es consubstancial la regla de l'única instància, la qual cosa significa que no existeix un doble grau de jurisdicció, i ha construït el recurs de suplicació com un recurs extraordinari, que no constitueix una segona instància i que participa d'una certa naturalesa cassacional, tal com afirma la Sentència del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de gener . Aquesta naturalesa es manifesta, fonamentalment, en la limitació de la impugnació de la resolució d'instància, en el sentit que aquesta només es pot impugnar per alguna de les causes establertes per la Llei.

Concretament, la Llei de Procediment Laboral, estableix els motius d'impugnació en l'article 191. L 'apartat b) d'aquest article disposa que es podran revisar els fets declarats provats a la vista de les proves documentals i pericials practicades. En la interpretació d'aquest article, el Tribunal Suprem exigeix, perquè pugui tenir èxit la revisió, els següents requisits: a) La concreció exacta del que s'hagi de revisar, especificant la supressió, modificació o addició que es proposi, especificant la nova redacció que es proposa, sempre que no es demani la seva supressió total i b) Es requereix també que la revisió sigui transcendent per modificar la decisió.

D'altra banda, i pel que fa a la forma de realitzar la revisió, se ha de tenir en compte el següent: a) Es limiten els mitjans, de tal manera que només són idonis la prova documental i la pericial aportats a les actuacions, b) S'ha d'assenyalar específicament el document o perícia objecte de l'esmentada revisió; cal que l'errada del jutge sigui evident del document o perícia assenyalats, de tal manera que es demostri aquesta sense que el recorrent realitzi hipòtesis, raonaments o deduccions més o menys lògics, per la qual cosa no es poden incloure afirmacions, valoracions o judicis crítics sobre la prova practicada. Això significa que l'error ha de ser evident, i que aquesta evidència s'ha de destacar per ella mateixa, superant la valoració conjunta de les proves practicades que hagi pogut realitzar el magistrat d'instància; i d) no poden ser combatuts els fets provats, si aquests han estat obtinguts pel magistrat en el mateix document en que la part pretén l'emparament del recurs.

Tenint en compte els anteriors principis, cal ara examinar els motius al.legats per la recurrent. En primer lloc es sol.licita la modificació del fet primer, en el sentit de que es facin constar les dates dels contractes d'interinitat subscrits per l'actora, que eren de 16.9.2010 i 15.2.2011 i que l'actora va signar els corresponents documents de quitança, en el seu moment. Fonamenta la modificació en els folis 233 i ss. i en que és un fet pacífic i argumenta que aquest fet té rellevància per a modificar la decisió de la sentència pel que fa a la indemnització.

El motiu ha de ser desestimat, perquè tal com reconeix la pròpia recurrent es tracta d'un fet no controvertit, per la qual cosa no cal que consti en el relat fàctic de la sentència.

En el segon motiu es sol.licita l'ampliació del fet provat segon, en el sentit de que s'afegeixi, en el primer paràgraf, que el domicili familiar de la demandant és una 'vivienda-porteria' i que al començament del tercer paràgraf del fet citat, s'hi afegeixi la frase següent: 'El juzgado de violencia sobre la mujer nº 3 de Barcelona emite orden de protección el 9.10.2011, con las correspondientes medidas cautelares'. Es fonamenta en els documents que cita, folis 367, 371, 484 i 59 a 62 de les actuacions.

Ambdues modificacions han de ser acceptades, perquè és cert el que es vol afegir i amb aquesta inclusió queden millor descrits els fets. Així mateix cal dir que l'addicció podria tenir incidència per a la modificació de la decisió de la sentència d'instància.

Seguidament es demana s'elimini del fet provat tercer la frase amb que comença el citat fet, concretament 'Que ante la situación descrita en el anterior ordinal'. Es fonamenta en els documents que cita.

És evident que no es pot accedir a la pretensió, perquè en cap dels documents que cita la recurrent (convocatòria de la Junta, acta d'aquesta, carta que els actors van remetre a la Comunitat, etc.,) s'observa cap error del jutge d'instància en l'apreciació de la prova, apart de que el magistrat d'instància afirma en el fonament de dret tercer que aquesta convicció l'extreu de la valoració conjunta de la prova.

En els motius quart i cinquè es demana que s'afegeixin dos nous fets al relat fàctic de la sentència, que serien els cinquè i sisè.

Pel que fa al cinquè, es proposa la redacció següent: 'La actora, el 20.6.2011 entrega al presidente de la comunidad de propietarios un escrito, para que se presentara en la reunión de vecinos a celebrar el mismo día'. Fonamenta la pretensió en els folis 643 i 63.

Pel que fa al nou fet sisè, la redacció proposada és la següent: 'La actora el 21.6.2011 firmó el correspondiente documento de liquidación y finiquito, percibiendo las cantidades que figuran en el mismo'. Es basa en el document citat que figura als folis 101 i 102 de les actuacions.

S'ha de desestimar la primera pretensió, perquè encara que és cert el que es vol afegir, no té cap transcendència per a modificar la decisió de la sentència. Per contra, ha de ser acceptada l'addicció del fet sisè perquè és cert el que es vol afegir i podria tenir transcendència de cara a modificar la decisió de la sentència.

TERCER.-També amb correcte emparament processal, ara en l' article 193, apartat c) de la Llei adjectiva laboral, el recurrent denuncia, en el sisè motiu del recurs, que la sentència ha infringit l ' article 49.1 a) de l'Estatut dels Treballadors, en relació amb l ' art. 1288 del Codi Civil i de la jurisprudència i al.lega que la demandant va signar un document, el mateix dia de l'acomiadament, en el que consta que se li abona la quantitat de 669,03€ en concepte d'indemnització corresponent a 45 dies per any treballat i, a més, també se li abonaven les parts proporcionals de vacances i pagues extraordinàries, la qual cosa demostra la seva conformitat amb les citades quantitats, que va cobrar, sense que s'hagi demostrat que el citat document es signés viciat, per la qual cosa es demostra de forma clara i inequívoca la voluntat extintiva de totes les obligacions de la relació laboral.

Censura jurídica que s'ha de desestimar amb tota rotunditat. En efecte, tal com va posar de relleu aquesta Sala en la sentència de data 21.10.2010 (R. 3.661/2010 ), el Tribunal Suprem en les seva sentència de 25 de setembre de 2008 , amb cita d'altres anteriors, va sintetitzar la seva doctrina sobre els efectes del rebut de quitança, raonant el següent:

'I. El finiquito es, según el Diccionario de la Lengua española, «remate de cuentas o certificación que se da para constancia de que están ajustadas y satisfecho el alcance que resulta de ellas» ( S. de 24.6.1998, rec. 3464/97 ). No está sujeto a «forma ad solemnitatem». Y su contenido, que es variable, puede hacer referencia bien al percibo de una determinada cantidad salarial, bien a la liquidación de las obligaciones, principalmente de carácter patrimonial, que se realiza con motivo de la extinción de la relación laboral; o, por último, a la propia extinción de la relación contractual, a la que, usualmente, se une una manifestación de las partes de no deberse nada entre sí y de renuncia a toda acción de reclamación ( ss. de 28-2-00, (rec. 4977/98) de Sala General y 24-6-98 (rec. 3464/97) entre otras).

II. Por lo que se refiere a la liquidación de obligaciones, se conceptúa el finiquito como aquel documento que incorpora una declaración de voluntad del trabajador expresiva de su conformidad de que mediante el percibo de la «cantidad saldada» no tiene ninguna reclamación pendiente frente al empleador ( ss. de 11-11-03 [809] y 28-2-00, ya citada).

Y en lo que concierne a la extinción del vínculo laboral, el finiquito es la manifestación externa de un mutuo acuerdo de las partes -que constituye causa de extinción de la relación laboral, según el artículo 49.1.a) ETT -; es decir, expresión de un consentimiento, que, en principio, debe presumirse libre y conscientemente emitido y manifestado -por lo tanto sin vicios que lo invaliden- y recaído sobre la cosa y causa, que han de constituir el contrato, según quiere el artículo 1262 del CC ( s. de 28-2- 00).Y por ello, para que el finiquito suponga aceptación de la extinción del contrato, debería incorporar una voluntad unilateral del trabajador de extinguir la relación, un mutuo acuerdo sobre la extinción, o una transacción en la que se acepte el cese acordado por el empresario (ss. de 24-6-98 antes citada y 26-11-01)

III. Por regla general, debe reconocerse a los finiquitos, como expresión que son de la libre voluntad de las partes, la eficacia liberatoria y extintiva definitiva que les corresponda en función del alcance de la declaración de voluntad que incorporan. (cfr. las referidas sentencias de 11-11-03 , 28-2-00 y 24-6-98 y de 30-9-92 , entre otras).

El reconocimiento de tal eficacia no conculca el artículo 3.5 ETT , pues una cosa es que los trabajadores no puedan disponer válidamente, antes o después de su adquisición, de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario o por Convenio Colectivo , y otra la renuncia o disponibilidad de derechos que no tengan esa naturaleza -entre los que se encuentran la renuncia del puesto de trabajo y las consecuencias económicas derivadas -. Una limitación al efecto, violaría el derecho, concedido al trabajador por el artículo 49.1 a) y d) ET , a extinguir voluntariamente el contrato o a conciliar sus intereses económicos con el empleador, y, también infringiría la norma común de contratación establecida en el artículo 1.256 del Código Civil que únicamente sanciona con nulidad el contrato cuyo cumplimiento quede al arbitrio de una de las partes contratantes. ( ss. de STS 23-6-86 , 23-3-87 , 26-4-88 , 29-2-88 , 9-4-90 y 28-2-00 ).

IV. Ahora bien, esa eficacia jurídica que con carácter general se atribuye a tales pactos, no supone en modo alguno que la formula de «saldo y finiquito » tenga un contenido o carácter sacramental con efectos preestablecidos y objetivados, de modo que aquella eficacia se imponga en todo caso, abstracción hecha de las circunstancias y condicionamientos que intervienen en su redacción. Al contrario, habrá de tenerse en cuenta:

a) De un lado, que el carácter transaccional de los finiquitos ( art. 1809 del CC en relación con los arts. 63 , 67 y 84 LPL exige estar a los limites propios de la transacción, de modo que los actos de disposición en materia laboral han de vincularse a la función preventiva del proceso propia de aquella; y aun en ese marco, la Ley ha establecido las necesarias cautelas para evitar que, casos de lesión grave, fraude de Ley o abuso de derecho prevé el art. 84.1 LPL ( s. de 28-4-04, rec. 4247/2002 ).

b) De otro, que los vicios de voluntad, la ausencia de objeto cierto que sea materia del pacto, o la expresión en él de una causa falsa, caso de acreditarse, privarían al finiquito de valor extintivo o liberatorio ( ss. de 9-3-90 , 19-6-90 , 21-6-90 y 28-2-00 ), al igual que ocurrirá en los casos en que el pacto sea contrario a una norma imperativa, al orden público o perjudique a terceros ( s. de 28-2-00 ) o contenga una renuncia genérica y anticipada de derechos contraria a los arts. 3.5 ET y 3 LGSS ( s. de 28-4-04 , citada). Para evitar, en lo posible, que se produzcan tales situaciones, el trabajador cuenta con los mecanismos de garantía que instrumentan los arts. 49.1 y 64.1.6º ET ( s. de 28-2-00 c)

Finalmente, que es posible también que el documento no exteriorice, inequívocamente, una intención o voluntad extintiva o liquidatoria de las partes ( s. de 13-10-86 ), o que su objeto no esté suficientemente precisado, como exige el art. 1815.1 del CC . De ahí que las diversas formulas que se utilizan en tales documentos están sujetas a los reglas de interpretación de los contratos del Código Civil que, entre otros cánones, obligan a estar al superior valor que el art. 1.281 atribuye a la intención de las partes sobre las palabras, y a la prevención del art. 1289 de que no deberán entenderse comprendidos cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre los que los interesados se propusieron contratar ( ss. de 30-9-92, 24-6-98 y 26-11-01).

V. Ha sido precisamente la interpretación de los correspondientes finiquitos la que ha llevado a esta Sala a negarles en repetidas ocasiones la eficacia que, por lo general, les reconoce. Así:

a) Ha rechazado su valor extintivo en las sentencias de 24-6-98 , «porque los términos del finiquito se concretan al reconocimiento del pago de la liquidación y, desde luego, a la conformidad con ésta, pero sólo respecto a las retribuciones que la trabajadora tendría derecho a percibir como consecuencia de la relación de trabajo a la que puso fin la denuncia empresarial del término»; 13-10-86, porque no se exteriorizaba inequívocamente la voluntad extintiva; y 14-6-90, porque se finiquitó por causa ilícita como contrato temporal uno que ya era indefinido en la fecha del pacto.

b) Y ha negado su eficacia liberatoria, en casos de deudas que habían nacido con posterioridad a la firma del finiquito y derivaban de una posterior modificación del Convenio Colectivo con efectos retroactivos ( ss. 21-12-73 , 2-7-76 , 11-6-87 y 30-9-92 ); de renuncias genéricas de futuro a una indemnización por incapacidad permanente que todavía aun no había sido reconocida ( ss. de 31-5-85 , 28-11-86 , 11-6-87 y 28-4-04 ); o en aquellos casos en que se pretendía incluir una mejora complementaria de S.Social, a cargo de la Aseguradora, para la incapacidad parcial declarada con posterioridad a la firma del finiquito ( s. de 25-9-02 ) o a cargo del propio Régimen de Previsión Social de la empresa ( s. de 11-11-03 ); o, en fin, respecto de deudas importantes por horas extraordinarias y otros pluses, no recogidas expresamente en el finiquito y que no derivaban de la ordinaria relación laboral, en atención a la escasa cuantía de las cantidades pactadas en el recibo y a que los contratos finiquitados se habían concertado a media jornada, y, no obstante, los trabajadores habían realizado habitualmente una jornada de nueve horas diarias y con la necesidad de frecuentes desplazamientos. ( s. de 28-2-00 )'

Doncs bé, aplicant aquesta doctrina al cas que ens ocupa, la Sala ha de desestimar totalment la pretensió, atès que encara que és cert que la recurrent va lliurar a l'actora el rebut de quitança al mateix temps que la carta d'acomiadament (folis 100 i 101), i el citat rebut es desglossa en la liquidació de les parts proporcionals de les pagues extraordinàries i de les vacances i també hi consta una quantitat per indemnització que es qualifica com 'especial', per 669,03€ i que la demandant va signar aquest rebut,en el qual es feia constar que amb el cobrament de la citada quantitat 'reconoce hallarse saldado y finiquitado por todos los conceptos con la referida empresa, por lo que se compromete a nada más pedir ni reclamar', aquestes paraules s'han d'interpretar, tal com diu el Tribunal Suprem, d'acord amb les regles que estableixen els articles 1281 i següents del Codi Civil i tant la interpretació literal, gramatical, lògica i teològica de la frase abans transcrita ens indiquen que el reconeixement de l'actora de trobar-se saldada per tots els conceptes, es refereix, única i exclusivament, als conceptes al qual fa referència el rebut citat, però mai no pot abastar l'acte de l'acomiadament disciplinari.

En cap cas es pot acceptar la tesi, en conseqüència, que amb la signatura de l'esmentat rebut l'actora convalidés l'acomiadament acordat per l'empresa atès que, com hem dit abans, el rebut signat pel demandant feia referència, únicament i exclusiva, als conceptes especificats en el citat rebut i tal com assenyala el Tribunal Suprem, l'eficàcia del rebut de quitança està en funció de la declaració de voluntat que incorpora.

QUART.-S'entrarà a l'examen, seguidament, dels motius setè i vuitè del recurs, atès que la recurrent al.lega, en tots dos, la infracció, per interpretació errònia, de l' art. 55.5 de l'E.T ., en relació amb l' art. 21 de la Llei Orgànica 1/2004, de 28 de desembre, de Mesures de Protecció Integral contra la Violència de Gènere i article 108 2 b) de la Llei de Procediment Laboral . Al.lega la recurrent que l' art. 55.5 de l'ET no protegeix a aquelles persones que malgrat estar patint violència de gènere, no han optat per exercir cap dels drets que consten en el citat article, com és el cas de l'actora, per la qual cosa la dita norma no és d'aplicació al cas que ens ocupa.

Tampoc el present motiu pot ser estimat. Cal dir que en la demanda origen de les presents actuacions es pretén es declari que l'acomiadament de que va ser objecte l'actora ha de ser declarat nul, no perquè la demandant fos víctima de violència de gènere, ni es fonamenta en cap dels articles citats per la recurrent, sinó en els drets fonamentals a la no discriminació i en el de garantia d'indemnitat, perquè l'acomiadament es basava, únicament i exclusivament, segons es diu en la demanda, en que l'actora va ser objecte de maltractaments de paraula i fets, el dia 8 de juny de 2011, tal com consta en el fet privat segon, la qual cosa va comportar que hagués d'avisar als mossos d'esquadra i posteriorment formulés la corresponent denúncia.

El que s'està dilucidant en el present plet és si l'actora va ser acomiadada per haver estat víctima de violència de gènere en el marc de les circumstàncies abans esmentades, atès que en aquest cas, tal com correctament assenyala el magistrat d'instància en el fonament de dret tercer, aquesta conducta vulneraria els articles 10 , 14 i 24 de la Constitució Espanyola , així com l'art. 17 de l'Estatut dels Treballadors. És a dir, hauria existit vulneració de la dignitat de la demandant, així com del seu dret a no ser discriminada per qualsevol condició o circumstància personal o social i, per últim, s'hauria infringit el seu dret a la tutela judicial efectiva, en la seva vessant del dret a la indemnitat.

CINQUÈ.-També al.lega La recurrent la infracció, en el motiu sisè, dels articles 1 , 44.1 c ), 61 i ss. de la Llei 1/2004 , article 544 ter de la LECR , art. 108 2 b) de la LPL i afirma que la resolució en que es va condemnar la parella de l'actora en concepte d'autor de dos delictes de maltractament, una falta de danys i una falta de vexacions injustes, va ser dictada el 22.12.2011 i que, com a molt, l'ordre de protecció a favor de l'actora es va dictar el dia 9.10.2011, per la qual cosa és evident que resulta impossible que ja en el mes de juny la recurrent conegués que l'actora era víctima de violència de gènere, atès que només coneixia la comunitat que existien diferències entre la parella i, que la pròpia actora els va lliurar una carta dient que els fets del dia 6 de juny no eren importants i d'altra banda, l'estatut legal de víctima de violència de gènere no s'adquireix fins que un jutge genera una ordre de protecció, per la qual cosa, en ser aquesta molt posterior a la data de l'acomiadament, no es pot dir, malgrat que la denúncia de la treballadora de maltractaments fos anterior a l'extinció del contracte, que objectivament estigués acreditada la condició de víctima de violència de gènere.

Tampoc aquesta al.legació pot tenir favorable acollida. És cert que la condició de víctima de violència de gènere s'objectiva, amb caràcter general, a través de l'ordre de protecció, però aquest fet, com l'anterior, tampoc pot tenir transcendència en el present plet, perquè el que s'està dilucidant és si la recurrent coneixia la situació de violència de gènere en que es trobava l'actora i per aquest fet la va acomiadar, discriminant-la així per la seva condició de dona i per la situació de violència en que vivia.

Com al.lega la demandant en el seu escrit d'impugnació del recurs, tot el nostre sistema legal està cimentat en la protecció del bé bàsic i fonamental del dret a la vida, en el qual es sustenten tota la resta, per la qual cosa una interpretació de la legislació estrictament formalista ens portaria a situacions absurdes en perjudici de la víctima, amb la qual cosa no s'aconseguiria la finalitat que pretén l'ordenament jurídic.

Així mateix cal tenir en compte, tal com assenyala el magistrat d'instància en el fonament de dret quart, que el nostre ordenament jurídic va iniciar una aposta decidida i ferma per la protecció de la dona víctima de violència de gènere, a partir de la publicació de la Llei orgànica 1/2004, de mesures de protecció integral contra la violència de gènere, així com amb tota la normativa de desenvolupament, entre la qual es pot citar la Llei 3/2007, per a la igualtat efectiva d'homes i dones i tota aquesta protecció quedaria sense contingut efectiu si una dona, que s'ha vist sotmesa a la citada violència i denuncia el fet a l'autoritat administrativa i judicial, a més del patiment que comporta una situació com aquesta, hagués de suportar un acomiadament per aquesta causa amb la finalitat, per part de l'ocupador, d'evitar o prevenir possibles molèsties o problemes posteriors.

Tal com raona el Jutge d'instància, en una situació com la descrita en el relat fàctic de la sentència, el que hauria d'haver fet la recurrent és intentar prendre mesures perquè aquesta situació no es pogués tornar a produir, especialment tenint en compte que la demandant vivia en la porteria vivenda de l'immoble contigu a la recurrent i que forma part del mateix complex d'edificacions i no agreujar la situació de l'actora agredida, procedint al seu acomiadament.

No es tracta, en el present litigi, de que l'actora ja tingués reconeguda la condició de víctima de violència de gènere, sinó de si la recurrent coneixia els fets que van succeir el dia 6 de juny de 2011 (declarats provats en el fet segon) i si per aquest motiu va decidir acomiadar l'actora.

Doncs bé, és indubtable que la demandada tenia coneixement dels citats fets, tal com afirma amb tota contundència el magistrat d'instància en el raonament jurídic tercer, en el que afirma que va arribar a la citada conclusió per la valoració de la prova d'interrogatori judicial i testifical practicat, atès que l'actora va comunicar a diversos veïns el dia següent els fets citats, és a dir, que havia estat agredida per la seva parella sentimental (treballador de l'altre comunitat, amb el qual convivia a la porteria- vivenda), fets que explicaven la presència de dues patrulles de mossos d'esquadra, que hi van anar a auxiliar a l'actora i, en tot cas, varen poder conèixer, igualment, que el jutjat de violència sobre la dona nº 2 de Barcelona havia procedit a dictar interlocutòria d'obertura de judici oral per dos delictes de maltractament en l'àmbit familiar.

Així doncs, es va acreditar que la recurrent coneixia els maltractaments patits per la demandant i davant d'aquest fet, que implicava que existien indicis de discriminació en l'acomiadament de l'actora per aquesta circumstància, la prova de que l'acomiadament no va tenir res a veure amb els successos citats corresponia a la demandant, tal com correctament al.lega el magistrat d'instància, en aplicació de la doctrina del Tribunal Constitucional, sense que aquesta hagués aportat la més mínima acreditació de la manca de rendiment que se l'imputa en la carta d'acomiadament -que, per cert, tampoc s'intenta acreditar en el present recurs-, per la qual cosa el motiu, com hem avançat abans, s'ha de desestimar.

SISÈ.-En el novè motiu del recurs, s'al.lega la infracció dels articles 1.101 i 1902 del Codi Civil , en relació amb l' art. 183 de la LRJS , en relació amb els articles 8.12 i 40.1 de la Llei sobre Infraccions i Sancions en l'Ordre Social i la jurisprudència. Argumenta la recurrent, en relació amb la indemnització de danys i perjudicis que l'actora va demanar en la quantia de 30.000€, que no va especificar les bases i els elements que configuren la citada suma i argumenta que la citada condemna és desproporcionada, per la qual cosa pot ser ponderada per aquest Tribunal. Fonamenta l'afirmació en que cal tenir en compte que es tracta d'una comunitat de propietaris, que la sentència no valora el veritable dany moral que suposadament ha patit la demandant i s'ha limitat a atorgar la quantitat sol.licitada per la demandant sense més fonament.

Doncs bé, pel que fa a aquesta qüestió, la Sala ja va assenyalar en les sentències de dates 26 de novembre de 2002 , 30 d'abril de 2.003 i 28 de juliol de 2.005 (R. 4929/04 ), que la sentència del Tribunal Suprem de data 2 d'octubre de 2.000 , dictada en Sala General, va assenyalar, en relació a les indemnitzacions per danys i perjudicis derivats d'accident de treball, tal com també assenyala la recurrent, que és facultat exclusiva del Jutge d'instància la valoració dels danys i perjudicis patits pel treballador, en aplicació del que disposa l' article 1.103 del Codi Civil , sense que es pugui revisar aquesta valoració pel Tribunal a quem, llevat que existeixi una evident desproporció entre el dany causat i la indemnització que s'estableixi.

D'altra banda i pel que fa als danys morals, en un primer moment el Tribunal Suprem es va decantar per l'automaticitat de la indemnització en el supòsit d'existència declarada de vulneració d'un dret fonamental (sentència de data 9.6.1993 , però posteriorment, en la sentència de 22.7.1996 , dictada en Sala General, seguida per moltes altres posteriors, va modificar el criteri, afirmant que no es podia entendre que el demandant, en aquests especials processos quedés totalment exempt de l'obligació d'al.legar i raonar en la seva demanda els fonaments de la seva pretensió indemnitzatòria, ni d'acreditar una mínima base fàctica que servís per a delimitar els perfils i elements de la indemnització que s'hagués d'aplicar.

Això no obstant, la recent sentència de 18.7.12 , afirma que 'Hay que precisar, sin embargo, que, dada la índole del daño moral, existen algunos daños de este carácter cuya existencia se pone de manifiesto a través de la mera acreditación de la lesión. Esto es lo que suele suceder, por ejemplo, con las lesiones del derecho al honor o con determinadas conductas antisindicales, como la considerada en la STC 184/2006. En el mismo sentido pueden citarse de 2 de febrero de 1.998 (recurso 1725/1997 ), que considera acreditados los daños derivados de una conducta antisindical que afectó además personalmente al trabajador reclamante'.

En aquest sentit cal compartir els arguments del magistrat a quo quan afirma que el dany moral afecta bàsicament a una relació de sensacions difícilment quantificables, sinó és a través de certes màximes d'experiència o sentit comú: sensació d'angoixa, aflicció, intranquil.litat, por, patiment, tensió emocional, frustració i altres com són la baixa autoestima i consideració i les pertorbacions produïdes en els àmbits de la vida com són el desprestigi personal, social i professional, la disminució en les possibilitats de futur o la pròpia afectació de l'acte vulnerador en noves possibilitats de contractació i en les referències que es puguin oferir davant d'una posterior demanda d'ocupació, la manca de consideració, manca de respecte de caps i companys, estigma social, etc.

Doncs bé, en el present supòsit cal tenir en compte que l'actora no només se la va acomiadar del seu lloc de treball, sense cap causa objectiva acreditada, sinó que cal tenir en compte que, a més de la pèrdua de l'ocupació, amb el que avui en dia suposa aquest fet per una dona que té tres fills petits al seu càrrec (1 de 3 anys i l'altre de 14 mesos en els moments dels fets), per la dificultat que sens dubte tindrà per trobar una nova feina, va perdre també, amb la decisió de la recurrent, la seva vivenda habitual, ja que aquesta l'ocupava en virtut de la seva professió de portera/conserge, el que, sens dubte, li va ocasionar una situació de gran angoixa i patiment, que es van sumar a la situació de vexacions i maltractaments que ja patia, motiu pel qual la Sala no considera en cap cas desproporcionada la quantitat abans citada.

SETÈ.-Per últim, en el motiu onzè del recurs es denuncia la infracció, per interpretació errònia, de l'art. 55.6 de l'Estatut dels Treballador i s'al.lega que el dia 25.1.2012 el lletrat de la demandant va sol.licitar la suspensió del judici perquè se'n va adonar que no havia demandat al Ministeri Fiscal, motiu pel qual aquest es va haver d'assenyalar de nou pel dia 22.2.2012, acordant ambdues parts que no es meritarien els salaris de tramitació durant el temps citat, per la qual cosa, en tot cas, s'haurien de descomptar dels salaris de tramitació el període que va des del 25 de gener al 22 de febrer de 2012.

El motiu ha de ser estimat, malgrat l'oposició del lletrat de la part actora, atès que en el foli 199 de les actuacions consta l'acta de suspensió del judici assenyalat pel dia 25 de gener de 2012, en el que el lletrat de la demandada (no de l'actora) va demanar la suspensió de l'acte per no haver estat citat el ministeri fiscal i el lletrat de l'actora no es va oposar a la citada suspensió i va estar d'acord en que en el període de temps entre els dos assenyalaments no es meritessin salaris de tramitació. Així, doncs, en aquest sentit s'haurà de modificar la decisió de la sentència impugnada.

VUITÈ.-L'estimació en part del recurs suposa, d'acord amb el que estableix l'article 203.3 de la llei adjectiva laboral, acordar la devolució del dipòsit i la devolució parcial de la consignació efectuada, en la quantitat corresponent als salaris de tramitació corresponent als dies 25 de gener al 22 de febrer de 2012, tal com disposa l'apartat 2 del mateix article.

VISTOS els preceptes legals citats, els concordants i la resta de disposicions de general i pertinent aplicació,

Fallo

Que hem d'estimar i estimem en part el Recurs de Suplicació interposat per la COMUNITAT DE PROPIETARIS DE DIRECCION000 NUM001 de Barcelona contra la Sentència dictada pel Jutjat Social núm. 8 de Barcelona, en data 10 de maig de 2012 , que va recaure en les Actuacions 718/2011, en virtut de demanda presentada per la Sra. Inocencia , contra l'entitat citada i la COMUNITAT DE PROPIETARIS DIRECCION001 , NUM002 , COMUNITAT DE PROPIETARIS DIRECCION001 , NUM003 i FONS DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA), de la que ha estat part el Ministeri Fiscal, per acomiadament i, per tant, hem de revocar i revoquem en part l'esmentada resolució, únicament en el sentit de que no es van meritar salaris de tramitació durant els dies 25 de gener a 22 de febrer de 2012, mantenint la resta de la decisió en els seus propis termes. Així mateix s'acorda la devolució de la quantitat dipositada i la devolució en part de la consignada, d'acord amb el que es raona en el fonament de dret setè de la present resolució.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social .

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social, o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclòs pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , consignarà com dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el Banc Espanyol de Crèdit -BANESTO-, en l'Oficina núm 2015 situada a la Ronda de Sant Pere, núm. 47 de Barcelona, n° 0965 0000 66, afegint a continuació els números indicatius del recurs en aquest Tribunal.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , quan així procedeixi, s'efectuarà en el compte que aquesta Sala té obert en l'oficina bancària esmentada al paràgraf anterior, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació els números indicatius del Recurs en aquest Tribunal, i havent d'acreditar que s'ha fet efectiva al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, la Magistrada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.