Sentencia Social Nº 674/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 356/2014 de 22 de Julio de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 4 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34002650
NIG : 28.079.00.4-2012/0011160
Procedimiento Recurso de Suplicación 356/2014
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 29 de Madrid 1060/2012
Materia : Cantidad
J.S.
Sentencia número: 674/2014
Ilmos. Sres:
Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES
D. MANUEL POVES ROJAS
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
En Madrid, a veintidós de julio de dos mil catorce, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 356/2014, formalizado por el Sr. Letrado D. Darío Alonso de Hoyos en
nombre y representación de D. Jose Pedro , contra la sentencia de fecha veintiocho de noviembre de dos
mil trece, dictada por el Juzgado de lo Social nº 29 de Madrid , en sus autos número 1060/2012, seguidos a
instancia de la parte recurrente frente a la empresa SEGUR IBÉRICA S.A., sobre Cantidad, ha sido Magistrado-
Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- El demandante ha venido prestando servicios para la empresa SEGUR IBERICA SA en las condiciones reseñadas en el ordinal 1º de la demanda que, en aras a la brevedad, se tiene por reproducido.



SEGUNDO.- Es aplicable a la relación laboral el Convenio Colectivo de empresas de seguridad privada para los años 2009-2012 (BOE 16-2-2011).

TERCERO.- Con motivo de la adscripción del trabajador a un servicio de vigilancia armada en una embarcación de pesca que faenaba en el Océano Indico, para la protección del buque de posibles ataques de los piratas somalíes, las partes, en fechas 17-4-2011 y 6-112011, añadieron al contrato unas clausulas adicionales en virtud de las cuales la empresa le abonaba un complemento de puesto de trabajo pactado en las clausulas primera, cuarta y quinta, en la siguiente forma: 'Primera.- Con la firmeza del presente contrato, el trabajador acepta formar parte del equipo especial que realizará las labores de vigilancia y seguridad que la empres tiene encomendadas en las embarcaciones objeto de los distintos contratos mercantiles.

Cuarta.- El trabajador percibirá sus retribuciones de acuerdo con el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad. Ahora bien, a partir del momento en que embarque en el navío objeto de protección percibirá mensualmente la cantidad establecida para su categoría de Vigilante de Seguridad en el Anexo Salarial del citado convenio, más la cantidad correspondiente al Plus de Peligrosidad y un Complemento de Puesto de Trabajo de TRES MIL TRESCIENTOS SEIS EUROS MENSUALES (o parte proporcional por los días trabajados en el mes). Este complemento no formará parte de las Pagas Extraordinarias, ni tiene, en modo alguno carácter consolidable y se extinguirá en el mismo momento en que el trabajador desembarque de la embarcación objeto de custodia.

El citado Complemento de Puesto de Trabajo retribuye las especiales características que conlleva el servicio a prestar por el trabajador, englobando en el mismo tanto las horas efectivas de trabajo, como las horas de presencia y descansos o excesos de jornada, festivos y nocturnidades que se generen; reconociendo ambas partes que se trata de una cantidad superior en su conjunto a las derivadas de tales circunstancias.

Este complemento de Puesto de Trabajo se percibirá, de acuerdo con los dispuesto en el art. 64 del Convenio Colectivo Nacional de Empresas de Seguridad , en la nómina del mes siguiente al de su devengo.

Quinta.- El trabajador acepta expresamente, mientras se encuentre embarcado realizando las funciones descritas, este especial modo de retribución que, en su conjunto, supera las establecidas en el Convenio Colectivo Nacional de Empresas de Seguridad para las categorías de Vigilante de Seguridad.'

CUARTO.- El demandante permaneció embarcado en los meses de enero al de abril de 2012. La labor de vigilancia en el barco se organizaba en turnos diarios de 3-4 vigilantes de seguridad, divididos en 6 horas de vigilancia, 6 horas a disposición en condición de reten y el resto de 12 h de descanso.

QUINTO.- Se presentó la papeleta de conciliación el 24-8-2012, sin haber sido citadas las partes por el SMAC al acto de conciliación.'

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda formulada por la parte actora.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 26/05/2014, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

ÚNICO.- La Sentencia del Juzgado de lo Social nº 29 de Madrid, de 28 de noviembre de dos mil trece , desestima la demanda del actor contra la empresa SEGUR IBÉRICA SA, partiendo de la falta de prueba por parte del actor de la realización de las horas extraordinarias que solicita, 24 horas de trabajo efectivo, durante todos los días que ha permanecido embarcado, declarándose probado que las horas de trabajo de vigilancia eran 6 diarias, seis horas de reten o disponibilidad y las 12 horas restantes de descanso.

Frente a la misma se interpone Recurso de Suplicación al amparo procesal del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que se denuncia la infracción del art. 35.1 del ET , y la doctrina jurisprudencial que cita sobre la interpretación del art. 16.2 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de diciembre sobre jornadas especiales de trabajo que se refiere, específicamente al trabajo realizado en el mar, así como la sentencia del T.S. en Unificación de Doctrina de fecha 4 de julio de dos mil cinco recurso 2884/2004 , y los artículos 41 de Convenio de Empresas de Seguridad y art. 69, 41 y 44 del Convenio y concordantes.

Tan amplia denuncia jurídica se apoya en una premisa previa que por sí misma ya desvirtúa toda la argumentación del motivo de denuncia jurídica. Nos referimos a la afirmación que realiza el recurrente de que la sentencia de instancia, con base en prueba testifical, ha concluido que el tiempo de trabajo efectivo del actor, dentro de las 12 horas de trabajo, estaba constituido por seis horas de vigilancia y seis horas de disponibilidad.

Frente a esta afirmación, que cómo bien dice el recurrente se establece por el Magistrado de Instancia en el ejercicio de la facultad de juzgar que le confiere en exclusiva el art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no valen , ni caben, las afirmaciones, que hemos de considerar exclusivamente de parte y no hechos probados, realizadas en contrario en el motivo de recurso. A mayor abundamiento, también hemos de decir, que habiendo sido establecida esa premisa en la valoración de prueba testifical, es inatacable en Suplicación, donde como se sabe, al no ser una segunda instancia, la Sala no puede valorar nuevamente la expresada prueba testifical.

El objeto de la presente demanda es una reclamación de horas extraordinarias basada en un hecho que no se ha declarado probado cual es que el actor, vigilante de seguridad en un buque atunero, debe ser retribuido en la totalidad de las horas que está embarcado, que considera horas extraordinarias en lo que exceda de las doce horas ordinarias.

Partiendo de estas premisas y de que no se ha declarado probado en la instancia, ni tampoco se ha intentado la vía de la revisión fáctica en la suplicación, la realización de las horas extraordinarias que se solicitan, no puede existir vulneración del art. 35 del ET que considera horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo.

En segundo lugar, y siguiendo la línea argumental del recurso, parece denunciarse de forma supletoria la doctrina del Tribunal Supremo contenida en la sentencia referenciada anteriormente, al articular una petición alternativa cuando se dice que 'aun partiendo de la distribución del tiempo de trabajo acreditada en la sentencia, el tiempo de disponibilidad en el buque no puede ser retribuido por debajo de lo que marca el convenio colectivo' ...

Tampoco esta segunda línea de recurso puede ser admitida por la Sala ya que se está obviando otro hecho declarado probado y no contradicho ante esta Sala, cual es que el actor y la empresa demandada suscribieron un pacto que se recoge en el Hecho Probado cuarto, en virtud del cual, percibiría las retribuciones de acuerdo con el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad, y a partir del momento en que embarque en el navío objeto de protección, percibirá mensualmente la cantidad establecida para la categoría de vigilante de seguridad, más la cantidad correspondiente a un plus de peligrosidad y un complemento de puesto de trabajo de tres mil seis euros mensuales que no formará parte de las pagas extraordinarias, no consolidable y que se extingue en el momento de que el trabajador desembarque del barco objeto de la custodia.

Este complemento que retribuye las especiales características del servicio y engloba tanto las horas efectivas de trabajo como las horas de presencia, descansos o excesos de jornada, festivos y nocturnidades que se generen, se pactó por ambas partes, reconociendo además, expresamente que se trata de una cantidad superior al conjunto de las derivadas por las circunstancias que se han descrito.

Este pacto no ha sido cuestionado, tiene con contenido claro y expreso y ha sido declarado válido en la instancia sin que se haya cuestionado en el recurso, al aplicar al presente supuesto la doctrina general de la validez de los pactos individuales concretados entre empresario y trabajador en los que se fije una retribución global o genérica, en compensación de jornada que respete los límites que establece la ley para el tiempo máximo de trabajo y el montante máximo de la retribución ( art. 34.2 y 35.1 ET ).

Y esto no excluye que las horas exceso que se realicen sobre la jornada ordinaria pactada conforme a lo dispuesto en el art. 34 del ET se compensen o abonen según lo establecido en el art. 35.1, pero ello presupone en el actor, la carga del probar haber prestado servicios en horas extraordinarias, correspondiendo pues al demandante la acreditación de cada hora en cada día, con una estricta y detallada prueba del número de las realizadas sin que en este punto, y vía recurso extraordinario como en el que no encontramos, sea suficiente la mera alegación o manifestación del error en la resolución de instancia o en la valoración de la prueba.

Por lo expuesto,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Pedro , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 29 de Madrid, de fecha veintiocho de noviembre de dos mil trece , en virtud de demanda formulada por la parte recurrente frente a la empresa SEGUR IBÉRICA S.A., sobre Cantidad, confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0356-14 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en C/ Miguel Ángel, 17; 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE , se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA ', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000035614 ) , pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.