Sentencia Social Nº 674/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 407/2015 de 14 de Abril de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 407/2015

N.I.G. P.V. 20.05.4-14/000762

N.I.G. CGPJ20.069.34.4-2014/0000762

SENTENCIA Nº: 674/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 14 de abril de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Anibal contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 4 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 10 de septiembre de 2014 , dictada en proceso sobre OSS, y entablado por el hoy recurrentefrente a INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, PESCA HERCULINA S.A., PESCAESTE S.A., SURPESCA S.A. y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

' PRIMERO.- D. Anibal ha prestado sus servicios para diversas empresas entre el 15 de Abril de 1.971 y el 18 de Junio del 2.012, totalizando un total de ocho mil ochenta y siete días de cotización.

SEGUNDO.- D. Anibal ha cotizado al régimen especial de trabajadores del mar, en el que las cotizaciones son variables, pues algunos meses, en los que hay buenas capturas, los trabajadores cobran elevadas cantidades en concepto de salario, que con frecuencia rebasan el importe de la cotización máxima, mientras que en otros meses en los que los marineros permanecen en tierra o las capturas no son tan abundantes, las cotizaciones son menores.

TERCERO.- El 20 de Junio del 2.012, D. Anibal inició un expediente administrativo para para solicitar que le fuera reconocido su derecho a pasar a la situación de jubilación, siendo resuelto el mismo por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 28 de Junio del 2.012, en la que se reconoció a D. Anibal el derecho a percibir una pensión de jubilación en cuantía del 100% de la base reguladora de 2.231,72 euros, con efectos económicos desde el 19 de Junio del 2.012.

Esta resolución se notificó a D. Anibal el 4 de Julio del 2.012.

CUARTO.- En el periodo comprendido entre el 1 de Mayo de 1.998 y el 30 de Abril del 2.010, las cotizaciones que realizó D. Anibal son las que constan en el informe de cotización incorporado a los folios 42 a 45 de los autos, que dada su extensión aquí se dan por reproducidas.

QUINTO.- El 17 de Diciembre del 2.013, D. Anibal interpuso una reclamación ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social, para solicitar que se revisara la base reguladora de su pensión de jubilación, al considerar que le correspondía una base reguladora superior a la que tiene reconocida, siendo desestimada su petición mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 7 de Enero del 2.014.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que estimo la excepción de presentación de la demanda fuera de plazo, sin entrar a conocer del fondo del asunto.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-Rechazada por la sentencia de instancia, sin entrar a conocer sobre el fondo del asunto y con estimación de la excepción de su presentación extemporánea, la demanda en la que D. Anibal solicita, sobre la existencia de una infracotización durante los años 2008 a 2011 por las empresas Pesca Herculina SA, Pescaeste SA y Surpesca SA, se declare que la pensión de jubilación que le fue reconocida mediante resolución del ISM de 28.6.2012, en cuantía del 100% de la base reguladora de 2.231,72 euros y con efectos económicos desde el 19.6.2012, debe serlo sobre el 100% de una base reguladora de 2.359,17 euros (14 pagas) y con igual fecha de efectos, por la representación del demandante se interpone recurso de suplicación dirigido a la revisión de los hechos declarados probados y al examen del derecho aplicado. El recurso es impugnado por las empresas citadas y por el Instituto Social de la Marina.

Sostiene la sentencia recurrida que, siendo firme la resolución del ISM de 28.6.2012, la petición que formula el demandante con fecha 17.12.2013 reclamando una base reguladora superior no constituye una revisión de la resolución anterior porque falta la concurrencia de hechos nuevos no conocidos en el momento en que fue dictada.

SEGUNDO.-Los dos primeros motivos del recurso, al amparo del art. 193 b) de la LRJS , postulan sendas revisiones en el relato de hechos declarados probados.

Antes de proceder a su análisis hemos de recordar que la prosperabilidad del recurso de suplicación por dicho cauce procesal exige: a) que la equivocación que se imputa al juzgador en los hechos probados, resulte del todo patente y sin necesidad de realizar conjeturas o razonamientos, más o menos fundados, de documentos o pericias obrantes en autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria; c) que los resultados postulados, aún deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador 'a quo', a quien le está reservada la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; d) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas. Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar la revisión fáctica en el recurso de suplicación, de naturaleza extraordinaria, que a diferencia de la apelación civil, no faculta a la Sala para la revisión de todo lo actuado.

A) En el motivo primero se pide la supresión del hecho probado cuarto por ser predeterminante del fallo, vulnerando así el art. 97.2 de la LRJS .

No puede acogerse, puesto que dicho ordinal fáctico se limita a señalar que las cotizaciones realizadas por el actor desde el 1.5.1998 hasta el 30.4.2010 son las que constan en el informe de cotización obrante a los folios 42 a 45 de los autos, extremo que no se ha desacreditado y que se trata de un dato objetivo que no predetermina el fallo.

B) Por la misma razón debe rechazarse la adición fáctica interesada en el motivo segundo señalando que 'Las bases de cotización tenidas en cuenta por el ISM para el cálculo de la pensión de jubilación del demandante son las que constan en el informe de base reguladora incorporado a los folios 42 a 45 de los autos, que dada su extensión se dan por reproducidos',dado que, si lo que se pretende indicar es que las cotizaciones tomadas en consideración no eran las correctas, lo suyo no es cuestionar el alcance que debe atribuirse al informe de cotización, cuyo contenido viene determinado por datos objetivos derivados de las cotizaciones realizadas (correctamente o no), sino incluir entre los hechos probados con uso adecuado de la vía establecida para ello de los extremos fácticos que permitan extraer la veracidad de la incorrección denunciada.

TERCERO.- El tercer motivo del recurso, por el cauce procesal previsto en el art. 193 c) de la LRJS , atacando la estimación de la excepción de presentación extemporánea de la demanda, denuncia la infracción del art. 43.1 párrafo 2º de la Ley General de la Seguridad Social y de la jurisprudencia que lo interpreta. Señala que la acción de revisión de las cuantía de las prestaciones que plantea no está sujeta a plazo de ejercicio ( STS 29.3.2010, rcud 1130/2009 ), y que tampoco es necesario que para ello concurran hechos nuevos no conocidos en el momento de dictarse la resolución que se impugna ( STS 25.5.2010 ).

El art. 43.1 de la LGSS , relativo a la prescripción del derecho al reconocimiento de las prestaciones, dispone lo siguiente:

'El derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribirá a los cinco años, contados desde el día siguiente a aquél en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate, sin perjuicio de las excepciones que se determinen en la presente Ley y de que los efectos de tal reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud.

Si el contenido económico de las prestaciones ya reconocidas resultara afectado con ocasión de solicitudes de revisión de las mismas, los efectos económicos de la nueva cuantía tendrán una retroactividad máxima de tres meses desde la fecha de presentación de dicha solicitud. Esta regla de retroactividad máxima no operará en los supuestos de rectificación de errores materiales, de hecho o aritméticos ni cuando de la revisión derive la obligación de reintegro de prestaciones indebidas a la que se refiere el artículo 45.'

La primera sentencia del TS invocada en el recurso -de fecha 29.3.2010 (rcud 1130/2009 )- que analiza si el plazo de prescripción de cinco años aplicable, como regla general, al ejercicio de la acción tendente al reconocimiento inicial de las prestaciones económicas de Seguridad Social, se aplica también al ejercicio de la acción de revisión del contenido económico de las prestaciones ya reconocidas, señala (FD 6º) que" 1.-¿ Cabe establecer como doctrina unificada, -- y tratándose de prestaciones vitalicias, únicas ahora enjuiciadas --, la de que debe distinguirse entre la acción tendente al reconocimiento inicial de prestaciones de Seguridad Social (contempladas en el art. 43.1.I de la LGSS ) y la acción de revisión del contenido económico de prestaciones de tal clase ya reconocidas (reguladas ahora en el art. 43.1.II de la LGSS , reformado con vigencia a partir del 1-enero-2007 ). A su vez, en una y otra, debe distinguirse entre el plazo de ejercicio de la correspondiente acción y el plazo de retroacción de los posibles efectos económicos del respectivo reconocimiento. 2.-Así, tratándose de la acción tendente al reconocimiento inicial de prestaciones, como es dable deducir del art. 43.1.I LGSS y jurisprudencia que lo interpreta, resulta que: a) el plazo de ejercicio, salvo en los supuestos excepcionales de imprescriptibilidad (prestación contributiva de jubilación - art. 164 LGSS , o prestaciones por muerte y supervivencia - art. 178 LGSS ), es, como regla, de prescripción y de cinco años computados a partir del día siguiente a aquel en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate; y b) el plazo de retroacción de los efectos económicos del reconocimiento inicial se limita, en todo caso (sea prescriptible o imprescriptible la referida acción), a los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud. 3.-Por otra parte, cuando se trata de la acción de revisión del contenido económico de prestaciones de Seguridad Social ya reconocidas, como es dable deducir del art. 43.1.II LGSS y jurisprudencia que lo interpreta en su redacción efectuada con vigencia a partir del 1-enero- 2007, resulta que: a) en cuanto a su plazo de ejercicio, no existe un límite temporal para el mismo (no siendo, por tanto, aplicable el de cinco años fijado en la sentencia de contraste, como se ha indicado); y b) por lo que respecta al plazo de retroacción de los efectos económicos del incremento ulteriormente reconocido, se limita ahora, a partir del 1-enero-2007 (Ley 42/2006 ), como regla, a los tres meses desde la fecha de presentación de la solicitud de revisión, con las excepciones previstas en el propio precepto (rectificación de errores materiales, de hecho o aritméticos o revisión derivada de acción de reintegro ex art. 45 LGSS ), sin que, por imperativo de la reforma legal, con posterioridad a dicha fecha, resulte ya aplicable la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta sobre este concreto extremo (en cuanto retrotraía tales efectos económicos a la fecha del reconocimiento inicial, con independencia de que la prescripción pudiera operar frente a las concretas cantidades reclamadas y fijándose dicha prescripción en cinco años)."

La segunda sentencia del TS referida -dictada el 25.5.2010, rcud 1525/2009 - resolviendo sobre los efectos económicos de la revisión de la cuantía de una prestación, de carácter temporal en virtud de hechos nuevos y ya agotada, recoge (FD 5º) que" La revisión de una prestación ya reconocida puede obedecer a dos causas claramente diferenciadas, una, que en el momento de reconocimiento de la prestación -por un error de la Entidad Gestora (no material, de hecho o aritmético), una defectuosa interpretación jurídica o cualquier otra causa- ya concurrieran los datos y circunstancias que posteriormente dieron lugar a la solicitud de revisión de la misma, otra, que con posterioridad al reconocimiento de la prestación sobrevenga un hecho nuevo, no presente en el momento del reconocimiento, que provoca la solicitud de revisión.En el primer supuesto la aplicación literal del artículo 43.1, párrafo segundo de la Ley General de la Seguridad Social resulta indiscutible y plenamente ajustada a derecho. Por contra, el beneficiario al que le corresponde una distinta base de la prestación ya reconocida, por el acaecimiento de un hecho posterior a tal reconocimiento, no pudo solicitar la revisión en el momento del reconocimiento, sino a partir de que sobrevino el nuevo hecho. La recta interpretación del precepto conduce a la Sala a concluir que en los supuestos en que se inste la revisión de una prestación ya reconocida -sea vitalicia o temporal- como consecuencia de un hecho acaecido con posterioridad a tal reconocimiento, el 'dies a quo' para el cómputo del plazo de tres meses es aquel en que se produce el nuevo hecho que desencadena la revisión de la prestación ya reconocida, es decir, a partir del día en que acaece este nuevo hecho el beneficiario de la prestación dispone de tres meses para solicitar la revisión de la base reguladora reconocida, en cuyo supuesto los efectos económicos se retrotraerían al momento inicial en el que, conforme con los nuevos datos, corresponde aplicar la nueva base reguladora. De no efectuarlo en dicho plazo, sino en otro posterior, los efectos económicos se retrotraerían únicamente a los tres meses anteriores a la solicitud."

Pues bien, siguiendo los pronunciamientos unificadores anteriores, hemos de entender que, encontrándonos ante una acción de revisión del contenido económico de una prestación ya reconocida a la que resulta de aplicación el segundo párrafo del art. 43.1 de la LGSS , sin que sea óbice para desestimar la excepción de presentación extemporánea de la demanda que se ha acogido en la instancia el hecho de que los datos sobre los que sustenta la petición ya fueran conocidos en el momento en que se dictó la resolución, la demanda ahora presentada por el actor debe ser objeto de análisis, lo que nos lleva, ante la inexistencia en el relato fáctico de los datos necesarios para entrar a conocer directamente por esta Sala del fondo de lo reclamado, a declarar la nulidad de la sentencia recurrida para que el Juzgado de procedencia, con libertad de criterio, dicte una nueva que resuelva sobre la cuestión jurídica planteada.

CUARTO.- No cabe pronunciamiento alguno en materia de costas ( art. 235-1 LRJS ), al ser parte vencida en el recurso, a los efectos de la imposición de las costas, el recurrente, que no gozando del beneficio de justicia gratuita, ve desestimada su pretensión impugnatoria ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1993 ).

Fallo

Que estimandoel recurso de suplicación interpuesto por D. Anibal frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de los de Donostia, dictada el 10 de septiembre de 2014 en los autos nº 161/2014 sobre prestaciones de jubilación, seguidos a instancia del ahora recurrente contra el Instituto Social de la Marina, Tesorería General de la Seguridad Social, Pesca Herculina SA, Pescaeste SA y Surpesca SA, declaramos la nulidad de la sentencia recurrida para que el Juzgado de procedencia, con libertad de criterio, dicte una nueva que resuelva sobre la cuestión jurídica de fondo planteada. Sin condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0407/15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0407/15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.