Sentencia SOCIAL Nº 6741/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4671/2016 de 17 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2014 - 8032420

RM

Recurso de Suplicación: 4671/2016

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 17 de noviembre de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6741/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por Almudena y 41 más frente a la Sentencia del Juzgado Social 27 Barcelona de fecha 15 de febrero de 2016 dictada en el procedimiento Demandas nº 687/2014 y siendo recurridos FOGASA y Atos Spain, S.A. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 15 de febrero de 2016 que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimando íntegramente la demanda promovida por Almudena , Leon , Rogelio , Carlos José , Adriano , Cayetano , Federico , Julio , Raúl , Carlos Jesús , Lidia , Amador , Cosme , Gabriel , Soledad , Ascension , Marino , Severino , Gloria , Paulina , Juan Enrique , Bernardino , Eulogio , Jacinto , Oscar , Agustina , Jose Antonio , Abilio , Conrado , Estrella , Mónica , Marí Luz , Ignacio , Olegario , Jose Ramón , Elisenda , Alejandro , Constancio , Gerardo , Mariano , Sergio y Juan Ramón contra la empresa ATOS SPAIN, S.A. y Fogasa sobre reconocimiento de derecho y reclamación de cantidad, se absuelve a la demandada de las pretensiones en su contra deducidas.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'Primero.Los demandantes prestan servicios por cuenta de la empresa demandada con las circunstancias profesionales de centro de trabajo, jornada laboral, horario, antigüedad y categoría profesional del hecho primero de la demanda por reproducidas en su contenido, y percibiendo de la misma mediante transferencia bancaria, el salario mensual con inclusión de prorratas, que se detalla para cada uno de ellos en dicho hecho de la demanda como abonado por la empresa según recibo de nóminas, por reproducidos en su contenido (hecho conforme entre las partes).

Segundo.En caso de estimación de la demanda, los salarios que corresponderían a los actores serían los determinados en negrita en el hecho primero de la demanda para cada uno de ellos, por reproducidos en su contenido (hecho conforme entre las partes).

Tercero.El trabajador Juan Enrique , fue baja voluntaria en la empresa en 11-9-2015, estando pendiente este proceso de derecho y cantidad en el que es actor, y firmó en dicha fecha, documento denominado recibo de saldo y finiquito, cuyo contenido se tiene por reproducido como doc. nº 8 del ramo de la empresa, percibiendo la cantidad de 2.062,72€, por los conceptos reseñados en el desglose de la liquidación que consta en el mismo, y reflejándose en el citado recibo, 'que con el percibo de dicha cantidad, queda totalmente saldado y finiquitado, no siéndome deudora la empresa, de cantidad alguna por ningún otro concepto, comprometiéndome a nada más pedir ni reclamar por ninguna vía o jurisdicción'. Los conceptos percibidos por el trabajador a la firma del citado documento, no comprenden el concepto reclamado en este proceso.

Cuarto.La empresa ATOS SPAIN, S.A. regula sus condiciones laborales mediante el Convenio Colectivo Estatal para Empresas Consultoras de Planificación, Organización de empresas y contabilidad, empresas de servicio de informática y estudios de mercado y de la opinión pública (hecho conforme entre las partes).

Quinto.Los trabajadores vienen percibiendo un concepto denominado 'complemento personal convenido', cuya cuantía es diferente para cada trabajador (hecho conforme entre las partes).

Sexto.La empresa viene compensando y absorbiendo el 'complemento personal convenido' de los trabajadores con las cantidades que éstos tienen derecho a percibir en concepto de promoción profesional y antigüedad, según las circunstancias profesionales de cada uno de ellos (documental, testifical y manifestaciones de las partes).

Séptimo.La cuantía del 'complemento personal convenido' disminuye en la misma cuantía cada vez que se produce un aumento salarial debido a la 'promoción profesional' (ascensos) o a la mayor 'antigüedad' (trienios) (documental, testifical y manifestaciones de las partes).

Octavo.En los contratos de trabajo de los actores consta una retribución anual bruta pactada superior a la del Convenio de aplicación, que es diferente para cada uno de ellos, se distribuye en salario base y complemento personal convenido (testifical y documental).

Noveno.La empresa, en la actualidad, por la problemática que ha habido, y para evitar más reclamaciones, en los contratos de trabajo que celebra con sus trabajadores, está haciendo constar que el complemento personal convenido, es absorbible y/o compensable (testifical).

Décimo.Los actores reclamaron extrajudicialmente a la empresa en abril o en mayo del 2013, la no compensación y absorción del complemento personal convenido, y las diferencias salariales derivadas de la misma (testifical y manifestaciones de las partes).

Décimo primero.Presentaron papeleta de conciliación en el CEMAC el 30/05/2014, celebrándose el acto el 18/07/2014, con el resultado de sin avenencia (documental, testifical y manifestaciones de las partes).

Décimo segundo.En caso de estimación íntegra de la demanda, la empresa deberá abonar a los actores las cantidades que para cada uno de ellos se determinan en el hecho segundo del escrito de aclaración de la demanda presentado en 18-1-16, por reproducido en su contenido, hasta el 31-10-15, con más las cantidades que se meriten a partir del día 1-11-15; por diferencias salariales de dejar sin efecto todas las absorciones producidas durante toda la relación laboral:

Almudena .............................................. 4914'86 euros

Leon ......................................... 6589'66 euros

Rogelio ................................3860'50 euros

Carlos José ................................ 4335'54 euros

Adriano ............................ .7061'91 euros

Cayetano ...................11359'07 euros

Federico ....................8.042,90 euros

Julio .............................. 4.619,40 euros

Raúl ...........................10.205,20 euros

Carlos Jesús ..................................5.806,41 euros

Lidia ...............................4.105,37 euros

Amador ............................................10.174,74 euros

Cosme ..............................10.974,04 euros

Gabriel ...................................6.390,06 euros

Soledad ...............................10.899,41 euros

Ascension ..............................10.576,75 euros

Marino .....................................5.542,92 euros

Severino ............................... 6.182,01 euros

Gloria .................................... 6.303'81 euros

Paulina ..............16.166'63 euros

Juan Enrique ............................13.659,06 euros

Bernardino ............................4.823,26 euros

Eulogio ..............................9.238,05 euros

Jacinto .............................25.467,52 euros

Oscar .......................................1.693,56 euros

Agustina ............................................9.764,47 euros

Jose Antonio ........................4.295,76 euros

Abilio ...................................8.144,07 euros

Conrado ..................................18.893,92 euros

Estrella .....................................7.209,65 euros

Mónica ................................3.702,81 euros

Marí Luz ......................................................23.771,98 euros

Ignacio .........................22.777,94 euros

Olegario ................................5.882,64 euros

Jose Ramón ................................3.110,92 euros

Elisenda .............................16.594,13 euros

Alejandro ................................23.463,40 euros

Constancio .........................................2.848,26 euros

Gerardo .........................1.693,56 euros

Mariano ......................7.617,56 euros

Sergio ............................................4.910,77 euros

Juan Ramón ...................................4.786,31 euros.

Décimo tercero.En caso de estimación parcial de la demanda (prescripción parcial del las cantidades reclamadas), la empresa deberá abonar a los actores las cantidades que para cada uno de ellos se determinan en el documento nº5 del ramo de prueba de la empresa, por reproducido en su contenido, y que hacen un importe total de 45.131,32€ a fecha 31-10-15, con más las cantidades que se meriten a partir del día 1-11-15; por diferencias salariales de dejar sin efecto, exclusivamente, las absorciones producidas a partir de abril o en mayo del 2013:

Almudena ..............................................1726,12

Leon .........................................1726,12

Rogelio ..............................0

Carlos José ...............................1726,12

Adriano .............................1484,66

Cayetano ...................1569,3

Federico ....................0

Julio .............................. 0

Raúl ............................1213,3

Carlos Jesús .................................0

Lidia .............................1693,56

Amador .............................................0

Cosme ..............................267,32

Gabriel ................................764,6

Soledad ...............................1726,12

Ascension ...............................1686,06

Marino ....................................0

Severino ..............................784,6

Gloria ....................................784,6

Paulina ...............784,6

Juan Enrique .............................0

Bernardino ..........................784,6

Eulogio ............................6630,82

Jacinto .............................172612

Oscar ....................................1693,56

Agustina .........................................1569,3

Jose Antonio ......................0

Severino .................................0

Conrado ..................................769,8

Estrella ..................................943,14

Mónica ............................769,8

Marí Luz ....................................................0

Ignacio ........................0

Olegario ............................1726,12

Jose Ramón ............................1086,36

Elisenda ...........................784,6

Alejandro ..............................1344,2

Constancio .....................................0

Gerardo ....................1693,56

Mariano ..................0

Sergio ........................................1726,12

Juan Ramón ...............................1726,12 '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación las partes actoras, que formalizaron dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, ATOS SPAIN S.A., elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Dª Almudena y 41 trabajadores más, interpone recurso de suplicación frente a la sentencia núm. 57/2015 dictada el 15/01/16 por el juzgado de lo social nº 24 de Barcelona en el procedimiento nº 687/2014 que desestima la demanda promovida pro los mismos frente a ATOS SPAIN SA y FOGASA

En la demanda pedían que se declarase que el 'complemento personal convenio' no es compensable ni absorbible, condenando a la demandada a los trabajadores a abonar la cantidad de 173.629,25 euros según desglose de demanda y sin perjuicio de la responsabilidad que pueda corresponder al FOGASA.

El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de ATOS SPAIN SA, que pide la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-El recurrente, al correcto amparo del art.193 c) LRJS afirma la infracción de las siguientes normas y jurisprudencia: art.26.5 ET y los arts. 7,8,11 y 25 del XVI Convenio colectivo estatal de empresas de consultoría y estudios de mercado y de la opinión pública (código convenio núm. 9901355) así como la jurisprudencia que cita.

2.1.- Cuestión objeto de controversia

La cuestión controvertidaradica en determinar si procede o no la absorción y compensación aplicada por la empresa a los actores en el concepto de 'complemento personal convenido' con los incrementos salariales devengados por los conceptos de 'promoción profesional' y 'antigüedad' de acuerdo con el Convenio Colectivo aplicable.

La sentencia recurrida aplica la doctrina del TS plasmada en la STS 08/05/15 núm. 2625/15, considerando que la misma supera la doctrina del TS contenida en la STS 19/04/12 y ha modificado su criterio

La recurrenteconsidera, en resumen, que no procede la compensación y absorción por las siguientes razones:

-la STS 08/05/15 no rectifica la doctrina de la STS 19/04/12 (que declaró dicho complemento personal convenido como no absorbible), porque los trabajadores vienen percibiendo el concepto denominado 'complemento personal convenido' cuya cuantía es diferente para trabajador y en los contratos de trabajo de los actores consta una retribución anual bruta pactada superior a la del Convenio de aplicación, que es diferente para cada uno de ellos, se distribuye en salario base y complemento personal convenido y, por tanto, se trata de una condición más beneficiosa que la empresa no prevé compensar ni absorber expresamente, por lo que concurre el mismo supuesto que el resuelto por el TS en su STS 19/04/12

La impugnante, al contrario, pide la confirmación de la resolución recurrida, al considerar aplicable la doctrina dictada por el TS en su STS 08/05/14 que habría sido aplicada por numerosas resoluciones de TSJ y Juzgados de lo Social, que cita. Además, entiende que el citado complemento no es una condición más beneficiosa sino una retribución que es objeto de compensación y absorción

2.2 Doctrina del TS sobre la compensación y absorción.

Encuanto a la compensación y absorción, la doctrina del TS en interpretación del art. 26.5 ET , puede resumirse como sigue, y viene plasmada, entre otras, en la reciente STS 12 abril 2011

Roj: STS 2465/2011, Recurso: 4555/2010, con cita de la STS 14 de abril de 2010 ( rec. 2721/10 ), que se reitera en la más reciente STS 14/09/2016 (rec.137/15 ); que dice:

'Sobre el precepto legal que prevé la compensación y absorción de mejoras salariales ( art. 26.5 ET : ' Operará la compensación y absorción de salarios cuando los salarios realmente abonados, en su conjunto y cómputo anual, sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia' ) esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha efectuado varias precisiones interpretativas, que, a los efectos de la decisión del presente caso, se pueden resumir en los siguientes puntos:

1) la compensación y absorción debe operar sobre retribuciones que presenten lanecesaria homogeneidad( STS 10-6-1994, rec. 2274/1993 , que cita STS 15- 10-1992 );

2) esta interpretación restrictiva tiene su fundamento enque la finalidad de la norma es evitar la superposición de mejoras salariales originadas en diversas fuentes reguladoras( STS 28-2-2005, rec. 2486/2004 ), superposición que no se produce cuando los conceptos salariales son heterogéneos;

3) las posibilidades de compensación y absorción deben valorarseteniendo en cuenta las circunstancias del caso, atendiendo siempre a 'los términos, modo y extensión en los que han sido pactadas' las remuneraciones salariales implicadas ( STS 29-9-2008, rec. 2255/2007 );

4) la absorción y compensaciónno rige en principio entre conceptos salariales por unidad de tiempo y devengos en función del esfuerzo laboral, ni entre complementos personales que no se vinculan a resultado alguno o a particulares condiciones de trabajo y aquéllos que se ligan al puesto de trabajo( STS 21-1- 2008, rec. 4192/2006 ); y

5) tampoco cabe la compensación y absorción en el sueldo de convenio de uncomplemento de cantidad y calidad del trabajo que no se satisface a todos los empleados( STS 10-6-1994 , citada).

La absorción, solo puede llevarse a cabo respecto de conceptos que obedezcan a la misma razón de ser, y por lo tanto no podrá serlo entre el salario base y complementos o entre complementos de distinta naturaleza. '. A ello cabe añadir

6) la compensación que autoriza el art. 26.5 ET es siempre posible en términos generales, salvo que uno de los conceptos retributivos que intervienen en la operación seainabsorbible por propia naturaleza o por expresa disposición de la norma legal o convencionalque lo regula (entre las recientes, SSTS 17/09/04 - rec. 4301/2003 -; 13/03/06 -rec. 4864/04 -; 10/05/06 -rec. 2153/05 -; 23/05/06 -rec. 8/2005 -; y 01/12/09 -rco 34/08 -).

7) Sibien la absorción y compensación opera generalmente, este criterio no es de aplicación cuando expresamente se dice lo contrario en convenio o contrato. En efecto,es posible excluir o neutralizar la regla del art .26.5 ET , de forma que los convenios o los contratos o pactos individuales establezcan que las revisiones o incrementos que se produzcan por tales vías se adicionen a los salarios realmente percibidos por los trabajadores, ( SSTS 15 enero 1990 Rj 1990 124 ; 26 abril 1996 RJ 19963619) y de esta Sala: STSJ Catalunya núm. 8308 / 2010 de 21 diciembre JUR 2011150273

8..- Respecto a la necesaria homogeneidad entre los conceptos retributivos en comparación, es uniforme el criterio que viene manteniendo la Sala : ' ... La compensación y absorción del art. 26.5 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) y, sobre todo, la limitación respecto a la homogeneidad de los conceptos compensables y absorbibles establecida por la jurisprudencia, no solo ha de tener un tratamiento individualizado en función de las concretas mejoras o conceptos en cuestión (téngase en cuenta, según reconoce la STS de 26-3-2004 (RJ 2004, 2715) , R. 135/03 , que ese requisito se ha relativizado o suavizado en algunas ocasiones, como ocurrió en la STS de 18-7-1996 (RJ 1996, 6160) , R. 2724/95 , en la que se admitió como ajustada a derecho la absorción del concepto de antigüedad de los períodos de aprendizaje, en prácticas y formación para aquellos trabajadores que luego pasaron sin interrupción a la condición de fijos), sino que, en principio, la exigencia de homogeneidad, al menos cuando se trata, como es el caso, de remuneraciones complejas, debe atenerse a los términos, modo y extensión en los que han sido pactadas, máxime si, como vimos, ello no supone disponer de ningún derecho necesario ni de los reconocidos como indisponibles por convenio colectivo'. ( STS 9 de marzo de 2016 (RJ 2016, 1713) -rec. 138/2015 -).

2.3.- Sobre la doctrina aplicable al caso concreto

El Tribunal Supremo ha resuelto la cuestión relativa a la absorción y compensación del complemento personal convenio al que se refiere este procedimiento, tal y como se recoge en la STS 19-4-2012, rec. 526/2011 .

'PRIMERO.- Los demandantes venían percibiendo, además de los diversos conceptos salariales establecidos en el convenio colectivo de aplicación -que es el 'Convenio Colectivo Estatal de empresas consultoras de planificación, organización de empresas y contable, empresas de servicios de informática y estudios de mercado y de la opinión pública'- un concepto adicional denominado 'complemento personal convenido'. La empresa ha venido llevando a cabo un procedimiento de compensación/absorción en virtud del cual, cada vez que se producía un aumento salarial debido a la 'promoción profesional' (ascensos) o a la mayor 'antigüedad' (trienios) de los trabajadores, disminuía en la misma cuantía el 'complemento personal convenido'. Disconformes con esta actuación, los trabajadores demandaron las cantidades absorbidas obteniendo una sentencia estimatoria en la instancia, que es confirmada en suplicación por la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña en sentencia de 21/12/2010 , que es la ahora recurrida por la empresa en casación unificadora.

SEGUNDO.- El recurso se articula en torno a tres motivos con otras tantas sentencias de contraste. Pero se trata en realidad de un único tema de debate -si tal absorción es o no lícita- sobre la base de aportar una sentencia que se refiere al plus de antigüedad, otra que se refiere a la promoción profesional y otra referida a la regulación convencional de las 'mejoras adquiridas'. Podemos descartar ya esta última, que es la sentencia del TSJ de Cataluña de 20/10/2010 , que se refiere a una cláusula convencional de un Convenio Colectivo distinto, el de la Industria Siderometalúrgica de la provincia de Barcelona, que tiene un contenido muy diferente al Convenio de autos, resultando imposible apreciar la igualdad sustancial exigida por el artículo 217 de la LPL como base para la contradicción. En cambio, sí resultan idóneas las otras dos sentencias aportadas como contradictorias, que se refieren al mismo convenio colectivo de autos y que resuelven cuestiones sustancialmente iguales. Una es la del TSJ de Madrid de 28/1/2008, referida a la absorción en el denominado 'complemento voluntario' (que, seguramente, se corresponde con el otras veces denominado 'complemento personal convenido') de los aumentos salariales que debían haberse producido en el plus de antigüedad, en el salario base y en el plus convenio. Y otra es la del TSJ de Madrid, de 5/11/2010, que contempla la absorción en el 'complemento personal convenido' del aumento salarial debido por ascenso de categoría (si bien la sentencia razona también en relación con los trienios). En ambos casos existe la igualdad sustancial requerida por el artículo 217 de la LPL y en ambos casos se declara la licitud de tal absorción por lo que, en definitiva, se trata de pronunciamientos contradictorios con el de la sentencia recurrida.

TERCERO.- Entrando, pues, en el fondo del asunto que, por la razón antes expuesta, puede abordarse examinando conjuntamente los dos primeros motivos del recurso y ambas sentencias de contraste, debemos afirmar que la doctrina correcta es la de la sentencia recurrida, que aplica con acierto la jurisprudencia de esta Sala Cuarta del TS sobre el juego de la absorción /compensación, así como los preceptos del Convenio Colectivo aplicables al caso, los artículos 7 y 8 .El punto de partida de nuestro razonamiento debe ser la caracterización del denominado 'complemento personal convenido'. Es claro que se trata de una obligación salarial adquirida por el empresario en virtud de un pacto individual con cada uno de los trabajadores que disfrutan de dicho complemento, el cual se adiciona al salario base y a los complementos salariales que el empresario está obligado a abonar por disposición expresa del Convenio Colectivo.Entre esos complementos salariales, debidos ex Convenio Colectivo, se cuentan los trienios que establece el artículo 25 : 'cinco trienios del 5 por 100 cada uno del salario base pactado para su categoría en las tablas salariales del presente convenio; tres trienios siguientes del 10 por 100 cada uno, y un último trienio del 5 por cien del indicado salario'. Es del todo evidente que esta obligación nacida de la fuerza normativa del Convenio no puede minorarse -pues no otra cosa es la absorción pretendida y practicada- por el hecho de que, al margen y por encima de los conceptos salariales a que obliga el Convenio, el empresario haya pactado con algunos trabajadores -los demandantes- un'complemento personal convenido', cuya naturaleza jurídica es claramente la de una condición más beneficiosa que, en cuanto tal, es precisamente inmune al juego de la compensación y la absorción. De ahí que el propio Convenio Colectivo -como subraya la sentencia recurrida- tras establecer en el artículo 7 una regla general de absorción y compensación, que no hace sino repetir lo que establece el artículo 26.5 del ET , precisa en su artículo 8 que se respetarán como derechos adquiridos, a título personal, las situaciones que pudieran existir a fecha de la firma de este Convenio. Y no existiría ese respeto si esos derechos adquiridos -en el caso, el complemento personal convenido- se fueran minorando o, lo que es lo mismo, se mantuvieran pero a cambio de incumplir la obligación de pagar los trienios.

Y exactamente el mismo razonamiento cabe hacer en relación con los derechos de promoción profesional o ascenso, que el Convenio Colectivo regula en el artículo 11 estableciendo determinados criterios para subir de categoría profesional. Es claro que sería un fraude que, obtenido el ascenso a una categoría superior por un trabajador y, consiguientemente, el derecho a obtener el superior salario base correspondiente a dicha superior categoría -como puede apreciarse en el Anexo I del Convenio- esa diferencia salarial desapareciera por entender que la misma ha quedado absorbida en el complemento personal convenido. Hay que recordar, como hace la STS de 28/2/2005 (Rec. 2486/2004 ) que 'la doctrina de esta Sala ha señalado con reiteración que la institución de la compensación y absorción que en el precepto citado ( art. 26.5 ET ) se recoge tiene por objeto evitar la superposición de mejoras salariales que tengan su origen en diferentes fuentes reguladoras' y por ello ha de producirse 'necesariamente en el marco de retribuciones que presenten la necesaria homogeneidad ( sentencias de 15/10/1992 y 10/6/1994 )'. Y es evidente que entre el complemento de antigüedad y el complemento personal convenido que aparece en el caso tal homogeneidad brilla por su ausencia. Y exactamente lo mismo ocurre con el derecho a percibir un salario base superior por haber ascendido de categoría, que en absoluto puede verse afectado negativamente por el hecho de que el trabajador disfrute de un complemento personal convenido.'

En otro supuesto, relativa al mismo complemento, el STS 8-5-2015, rec. 1347/2014 , que si bien examina las mismas normas convencionales, tiene en consideración lo siguiente:

'.... lo verdaderamente relevante ahora, a los efectos de revolver el presente recurso, no es sino que,a diferencia de lo que sucedía en el tan repetido precedente, la fuente de la mejora o complemento que la empresa trata de compensar y absorber ya no es la libre y unilateral concesión empresarial sino la voluntad concurrente de ambas partes, empresa y trabajador, plasmada de forma expresa y clara en el contrato de trabajo y sometida, precisamente, a 'la posibilidad de compensarlo y absorberlo'.

' ...Así pues, aun admitiendo que en este caso no se trate de conceptos homogéneos, pues, en principio, no parecen serlo, por un lado, las retribuciones abonadas por unidad de tiempo y, por otro, las comisiones por ventas, sin embargo, pese a ello, el acuerdo expreso en tal sentido entre las partes permite aquí la compensación y absorción, sin que dicho acuerdo vulnere el principio de indisponibilidad del art. 3.5 del Estatuto de los Trabajadores porque la prohibición legal ('los trabajadores no podrán disponer válidamente...') sólo puede entenderse en los términos que expresamente contempla el precepto estatutario y, en este caso -se insiste- el derecho que la actora reclama (la 'comisión por ventas') no está en absoluto reconocido en el Convenio Colectivo aplicable (ni como indisponible ni como disponible), tampoco está contemplado en ninguna disposición legal de derecho necesario y únicamente es el resultado de la concertada voluntad individual de los contratantes (no de la ley ni de pacto colectivo alguno), por lo que habrá de estarse a sus propios términos y condiciones.

Y partiendo de este pacto de absorción y compensación, el alto Tribunal analiza el artículo 8 del convenio, señalando:

Tampoco este precepto puede considerarse vulnerado si se tiene en cuenta, en primer lugar, que el complemento personal se diseña, desde un primer momento, como absorbible, lo que implica la posibilidad de su neutralización económica natural y originaria por otro, a lo que se añade que si conforme a las cartas donde se indica que el complemento que se menciona se abona por el 'esfuerzo y compromiso demostrado' y con base en ello se sostiene precisamente su heterogeneidad como núcleo de la tesis de demanda y de los recursos, habrá, en consecuencia, que reconocer también que se precisa una revisión o constatación periódica de la concurrencia de tales condiciones en el trabajo del beneficiario del complemento, lo que viene a suponer que no es posible considerarlo como un derecho adquirido a priori, a lo que cabe añadir el argumento de la sentencia de instancia en relación con el segundo de los apartados del precepto que se viene de citar de que 'se refiere a las situaciones existentes a la fecha de la firma del convenio que resultasen superiores a las establecidas en el mismo, lo que no es el caso'.

Como vemos, existe identidad de razón para que en el presente caso se aplique la anterior doctrina. Por ellola doctrina correcta es la de la sentencia de contraste al no ser posible apreciar aquí una condición más beneficiosa al margen del artículo 8 del convenio colectivo, puesto que el requisito a tal efecto es el voluntario reconocimiento de un derecho, una voluntad inequívoca de su concesión (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 26-6-2012 (Rec. 238/2011 ), lo que no concurre en absoluto, tal como se deduce de los términos en los que la empresa comunica el salario bruto anual a los trabajadores, aludiendo expresamente a la absorción y compensación.

2.4.- Sobre la doctrina aplicable al caso concreto

Esta Sala ya se ha pronunciado sobre la doctrina aplicable a los casos, como el de autos, en que los trabajadores vienen percibiendo el concepto denominado 'complemento personal convenido' cuya cuantía es diferente para trabajador y en los contratos de trabajo de los actores consta una retribución anual bruta pactada superior a la del Convenio de aplicación, que es diferente para cada uno de ellos, se distribuye en salario base y complemento personal convenido. En efecto, así consta en nuestra STSJ Catalunya de 11 de mayo de 2016, (Recurso: 511/2016 )

En ella, analizando un caso igual al que ahora nos ocupa, dijimos:

' Conforme al inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia,los demandantes y ahora recurrentes vienen percibiendo un concepto retributivo denominado 'complemento personal convenido'cuyo importe varía de uno a otro trabajador, constando que sistemáticamente se ha procedido a la absorción del importe coincidiendo con el cumplimiento de un nuevo trienio por cada uno de los trabajadores, aunque aleatoriamente, en algunos casos, ha sido objeto de incremento.

Es fundamental para la adecuada resolución de la litis tener presente que, conforme a la sentencia de instancia, no existe prueba alguna de que dicho complemento haya sido pactado individualmente con cada trabajador por mayor dedicación y disponibilidad horaria, constando fehacientemente acreditado, como práctica habitual, la absorción y compensación,no cumpliéndose los requisitos necesarios para considerar dicho complemento personal convenido como un derecho adquirido o condición más beneficiosa, habida cuenta que nos hallamos ante una retribución bruta anual superior a la establecida en convenio, distribuyéndose el importe total en salario base y complemento personal convenido.

La situación fáctica descrita, contrariamente a lo afirmado por los recurrentes, es plenamente coincidente con la que se analiza por la STS de 8 de mayo de 2015 en la que funda su decisión el Juez 'a quo', y es cierto que el Tribunal Supremo se ocupó de la cuestión en una primera sentencia dictada el 19 de abril de 2012 concluyendo el complemento personal no era compensable ni absorbible por esos conceptos, no homogéneos, y que el mismo ostentaba la naturaleza de condición más beneficiosa. Pero no es menos cierto que, con posterioridad, dicta tres sentencias que modifican el criterio anterior y que, como acertada y exhaustivamente razona el Juez de instancia, resultan plenamente aplicables al supuesto que nos ocupa.'

Razones elementales de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley, ( arts.9.3 y 14 CE ) nos llevan a resolver en idéntico sentido, desestimando el recurso frente a la resolución recurrida, que debemos confirmar en su totalidad.

TERCERO.-En relación a las costas, no procede la condena a las mismas conforme al art.233 LPL y 2.1d) Ley1/1996

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Dª Almudena , Leon , Rogelio , Carlos José , Adriano , Cayetano , Federico , Julio , Raúl , Carlos Jesús , Lidia , Amador , Cosme , Gabriel , Soledad , Ascension , Marino , Severino , Gloria , Paulina , Juan Enrique , Bernardino , Eulogio , Jacinto , Oscar , Agustina , Jose Antonio , Abilio , Conrado , Estrella , Mónica , Marí Luz , Ignacio , Olegario , Jose Ramón , Elisenda , Alejandro , Constancio , Gerardo , Mariano , Sergio y Juan Ramón , frente a la sentencia núm. 57/2015 dictada el 15/02/16 por el juzgado de lo social nº 27 de Barcelona en el procedimiento nº 687/2014, que confirmamos en su totalidad

Sin costas

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.