Sentencia SOCIAL Nº 6745/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4467/2018 de 19 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2018 - 0000843
EMA
Recurso de Suplicación: 4467/2018
ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL
ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS
ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ
En Barcelona a 19 de diciembre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 6745/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Fausto frente a la Sentencia del Juzgado Social 15
Barcelona de fecha 9 de marzo de 2018 , dictada en el procedimiento nº 280/2017 y siendo recurrido Servicios
Ocon Catalana, S.L. y Fondo de Garantia Salarial, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO JAVIER
SANZ MARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 11 de abril de 2017, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 9 de marzo de 2018 , que contenía el siguiente Fallo: 'Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por D. Fausto , contra SERVICIOS OCON CATALANA, S.L. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debo declarar y declaro la procedencia de la extinción de larelación laboral entre las partes, absolviendo a las demandadas de los pedimentos de la demanda.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO .- El trabajador, D. Fausto , discapacitado, ha venido prestando sus servicios para el centro especial de empleo SERVICIOS OCON CATALANA, S.L., con una antigüedad de 25/2/2015, ostentado la categoría profesional de conductor, y percibiendo una retribución de 25,58 euros brutos diarios, incluida la prorrata de pagas extras, en virtud de contrato temporal en el que se consignó como objeto el fomento de empleo para personas con discapacidad, realizando la recogida y conducción de correspondencia de 'Correos' buzones Barcelona. En dicho contrato se establecía una duración de 25/2/2015 a 24/2/2016. Tras ser prorrogado, se estableció una duración de 25/2/2016 a 24/2/2017.



SEGUNDO .- En fecha 20/2/2017, la empresa comunicó al actor que en fecha 24/2/2017 quedaba extinguida la relación laboral.



TERCERO .- El actor prestaba servicios de recogida y conducción de correspondencia de Correos en la ruta Rubí-Terrasa. Tras la extinción de la relación laboral, la empresa demandada sigue prestando servicios en la misma ruta, habiendo contratado nuevos trabajadores.



CUARTO .- El actor era miembro del comité de empresa desde el 3/12/2015.



QUINTO .- En fecha 20/4/2017 se celebró acto de conciliación con el resultado de sin avenencia.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO .- Recurre el trabajador el censurado pronunciamiento de instancia que rechaza la nulidad de su despido por vulneración 'del derecho fundamental del artículo 28 de la CE ' (libertad sindical) y subsidiaria improcedencia (al 'haberse celebrado el contrato de trabajo en fraude de ley' -fj segundo-): aquélla por considerar que ' no ha quedado de manifiesto' un indicio vinculado a su condición de 'miembro del Comité de Empresadesde el 3/12/2015', que 'no impidió la prórroga del contrato...temporal de fomento de empleo de las personas con discapacidad' (fj tercero) y ésta en aplicación del criterio sustentado por la sentencia que cita del TSJ de Madrid de 10 de octubre de 2016 favorable a la validación de la extinción contractual 'de esta modalidad en los términos previstos en la norma de aplicación' y 'que no se ve alterada por la sentencia del TSJ de Cataluña de fecha 20/6/2016 ....que...se refiere a un supuesto fáctico no idéntico al presente' (Fj cuarto in fine ).

Frente a lo así resuelto opone la parte un primer motivo (de revisión fáctica) incorporando al contenido del hecho probado tercero el particular referente a que si bien es cierto que 'prestaba servicios de recogida y conducción de correspondencia en la ruta Rubí-Terrassa...el contrato preveía expresamente la posibilidad de variación en las rutas asignadas'; y que 'tras la extinción' la empresa no sólo sigue 'prestando servicios en la misma ruta' con 'nuevos trabajadores' sino 'en otras muchas rutas diversas'. Motivo que debe prosperar pues, sin perjuicio de la inhabilidad revisora de la prueba testifical invocada, la relevancia de la propuesta (a considerar no tanto en función de lo razonado por el Juzgador en su sentencia al argumentar la tesis que la fundamenta como a lo aducido por el propio recurrente en desarrollo de la pertinencia y fundamentación de su motivo - SS de la Sala de 28 de junio de 2016 y 27 de septiembre de 2018 ; en relación con lo dispuesto en el artículo 196.2 LRJS -) y de su formal correspondencia con el contenido de la documental en que se apoya (folio 63), se admite por el impugnante que el objeto del contrato consistía en 'la recogida y conducción de correspondencia de Correos, buzones de Barcelona, pudiendo la ruta y jornada variar atendiendo a las necesidades del servicio de Correos'.



SEGUNDO .- Como primer motivo jurídico de censura denuncia la infracción de los artículos 15.1 y 3 del Estatuto de los Trabajadores , del RD 2720/1998 que lo desarrolla y del artículo 14 de la Constitución ; en relación con la Directiva 199/1970 de 28 de junio 'relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP, sobre el trabajo de duración determinada...en su cláusula tercera y cláusula 5, punto 1, letra a) y del artículo 27.3.A ) y C) del Convenio Colectivo ...por considerar que la relación temporal debe considerarse efectuada en fraude de ley, reconociendo el carácter indefinido de la misma'.

Se remite la sentencia que se cita del TSJ de Madrid al criterio expresado por las del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2005 y 11 de octubre de 20006; según el cual 'entre las medidas correspondientes al Programa de Fomento de Empleo establecidas por la Ley 42/1994, destinadas a incentivar la contratación de minusválidos, se incluye el Programa referente a la contratación temporal para el fomento del empleo, de modo que es éste el único supuesto de contrato temporal para el fomento de empleo que subsiste en el ordenamiento laboral...' en función de las 'circunstancias previstas en el apartado 3 del art. 17' del Estatuto; lo que le lleva a concluir -en aplicación de la DA 1ª de la vigente Ley 43/2006 cuya regulación es 'en esencia...coincidente' con la analizada por el Alto Tribunal- que 'la extinción del contrato no puede ser considerada constitutiva de un despido improcedente al tratarse de una modalidad contractual válidamente concertada' En desarrollo y fundamentación de la pertinencia de la censura jurídico-sustantiva enunciada, y como respuesta a lo argumentado de contrario con apoyo en aquellos referenciados pronunciamientos, advierte el recurrente (en contra de la sugerida falta de identidad entre el supuesto litigioso y el examinado por la sentencia de la Sala de 20 de junio de 2016 ) que en la misma se ponía de manifiesto que ' aun y cuando se estimen legales los contratos temporales de personas con discapacidad por centros especiales de empleo' (ex arts. 44 de la Ley 42/1994 y DA Primera de la Ley 43/2006 ), 'ello no obsta que los mismos deban integrar los requisitos (exigidos) legalmente para su validez ' en la medida que 'la temporalidad de la relación está reducida exclusivamente a los supuestos autorizados por el artículo 15, desarrollado por el RD 2720/1998 ..., que sigue la línea marcada por el Derecho de la Unión Europea' (Directiva 1999/1970 y Acuerdo Marco) para evitar abusos en la contratación temporal...'.

Avanza el recurrente su razonamiento (por remisión a lo en ella argumentado) que en aplicación de nuestra jurisprudencia ' la causa de temporalidad del contrato, con independencia de la forma que adopte éste, ha de formar parte del mismo y, en todo caso, quedar acreditada ...'; siendo así, además, que la STSJUE de 13 de marzo de 2014 advierte que (en aplicación de la citada Directiva y del Acuerdo Marco de la CES, UNICE y el CEEP) 'las autoridades competentes deben procurar que la aplicación concreta de (la) norma nacional, considerando las peculiaridades de la actividad de que se trate y las condiciones de su ejercicio, se ajuste a las exigencias del Acuerdo Marco' (cuya cláusula 5.1.a. no ampara 'relaciones laborales de duración determinada para atender a necesidades que en realidad no tienen carácter temporal...'). Doctrina que le lleva 'a concluir que la ausencia de consignación y acreditacióndel objetoy, por ello, de la causa de la temporalidad del contrato, así como la falta de acreditación concreta de la obra o serviciodeterminado, debe conducir a reconocer que...ha sido celebrado enfraude deley '.

Proyectando su aplicación al concreto supuesto que examina advierte el recurrente que 'la actividad para la que fue contratado el actor...es la actividad de recogida y conducción de correspondencia de correos, que no es otra que la actividad habitual de la empresa...actividad permanente y duradera, y en modo alguno, temporal'; lo que 'comporta la inexistencia de causa de temporalidad, aun y cuando el contrato lo sea de fomento del empleo para persona con discapacidad en centro especial de empleo..' (para concluir advirtiendo sobre la voluntad de los negociadores del Convenio de 'priorizar la contratación indefinida, tal cual la regula el Acuerdo Marco Europeo' -ex art. 27.3.A del Convenio Colectivo de trabajo del sector de Centros Especiales de trabajadores disminuidos físicos y/o sensoriales de Catalunya-).



TERCERO .- Una ordenada respuesta a las distintas cuestiones suscitadas obliga a decidir sobre la conformidad de la normativa interna implicada en la regulación de la relación jurídico-laboral a examinar con la Comunitaria que se invoca; así como precisar la vinculación que se sugiere entre el objeto y la causa del contrato y su relación con el fraude de ley alegado de contrario.

La modalidad contractual de fomento del empleo (de carácter no causal - SSTS de 27 de junio de 1995 y 7 de mayo de 1997 ; en relación con su Auto de 19 de noviembre del mismo año-) estuvo vigente desde la Ley 32/1984 y el Real Decreto 1989/1984 hasta la Ley 11/1994; manteniéndose, con posterioridad, únicamente en favor de colectivos específicos con dificultades de acceso al empleo, como es el caso de los discapacitados a que alude la DA 6ª de la Ley 13/1996 en relación con el artículo 44 de la Ley 42/1994 , sustituida por la aplicable 43/2006 ('en esencia...coincidente' con aquélla), cuya Disposición Adicional Primera viene a establecer (entre otros particulares) que ' Las empresas podrán contratar temporalmente para la realización de sus actividades, cualquiera que fuere la naturaleza de las mismas, a trabajadores con discapacidad desempleados inscritos en la Oficina de Empleo (1), con una duración que 'no podrá ser inferior a doce meses ni superior a tres años' (2); y exclusión de aquéllas 'que en los doce meses anteriores a la contratación hayan extinguido contratos indefinidos por despido reconocido o declarado improcedente o por despido colectivo' (17.3 ET). Rehabilitando, de esta forma y a los limitados efectos (de imputación subjetiva) que en la misma se contemplan, la aplicación de aquel Real Decreto; con singular mención a sus artículos 1 , 3 y 5 .

Por su parte, el 427/1999, de 12 de marzo, por el que se modifica el Real Decreto 1368/1985, de 17 de julio, regulador de la relación laboral de carácter especial de los minusválidos que trabajen en los centros especiales de empleo (condición que reconocidamente ostenta la empresa demandada - hp primero-) viene a establecer (en su artículo 7.1) que 'Los contratos que concierten (tales centros) podrán ajustarse a cualquiera de las modalidades del contrato de trabajo previstas en el Estatuto de los Trabajadores '; pudiendo ' concertarse por tiempo indefinido o por una duración determinada en los supuestos previstos en el art. 15 del Estatuto de los Trabajadores ' (art. 10.1).

En su exposición previa al texto articulado se advierte sobre la necesidad de 'introducir aquellas modificaciones que, suponiendo un mayor grado de acercamiento al régimen jurídico de la relación laboral común, posibiliten un mejor funcionamiento de los centros especiales de empleo en el cumplimiento de su doble finalidad productiva y de apoyo a la integración laboral de los minusválidos'; ; advirtiendo (por su parte) la Exposición de Motivos de la Ley 43/2006 que 'la tasa de paro todavía supere ligeramente a la media de la Unión Europea, siendo especialmente elevada en el caso de los jóvenes, las mujeres y las personas con discapacidad, la persistencia de segmentaciones entre contratos temporales e indefinidos y, sobre todo, la elevada tasa de temporalidad, la más alta de la Unión Europea, y por encima del doble de la media de ésta...'; acordándose, por ello, 'medidas dirigidas a impulsar y apoyar el empleo, la contratación indefinida y la conversión de empleo temporal en fijo...' así como las 'destinadas... a potenciar la eficiencia de las políticas activas de empleo (...) siendo objetivo prioritario la necesidad de reducir la temporalidad...'.

La necesidad de armonizar la interpretación de ambas normas en función de la finalidad sugerida por sus respectivas exposiciones motivadoras plantea el interrogante de si los centros especiales de empleo puede suscribir contratos temporales de fomento del empleo de los discapacitados (bien al amparo del artículo 44 de la Ley 42/1994 o en aplicación de la vigente DA Primera de la Ley 43/2006 ); duda que resuelven favorablemente las sentencias ya mencionadas del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2005 y 11 de octubre de 2006 (RCUD 2238/2005 ) Reproduciendo lo manifestado en aquel primer pronunciamiento reitera la segunda de las citadas (en términos similares a los apuntados en la de 14 de julio de 2006 -RCUD 4301/2005-) que si bien es cierto 'que el art. 10 del RD 1368/1985, de 17 de julio , regulador de la relación laboral especial de los minusválidos, que trabajen en Centros Especiales de Empleo, únicamente ha previsto como contratos temporales aquellos tipificados en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores ; también lo es que (en la redacción vigente en el año 1985, igual a la establecida en 1980) señalaba en su apartado d), que se podrán celebrar contratos de duración determinada en atención a las circunstancias previstas en el apartado 3 del art. 17 , cuando el Gobierno haga uso o autorización prevista en el mismo. Con fundamento en este precepto el art. 44 de la Ley 42/1994 introdujo el contrato de fomento de empleo para trabajadores minusválidos, al prever la posibilidad empresarial de acogerse a la modalidad de contratación de fomento de empleo para la realización de sus actividades por trabajadores minusválidos'.

Siendo así que 'entre las medidas correspondientes al Programa de Fomento de Empleo establecidas por la Ley 42/1994, destinadas a incentivar la contratación de minusválidos, se incluye el Programa referente a la contratación temporal para el fomento de empleo... es este el único supuesto de contrato temporal para el fomento de empleo que subsiste en el ordenamiento laboral después de la reforma laboral de 1997'; lo que lleva a concluir al Alto Tribunal a considerar que 'el contrato de fomento de empleo realizado ... por el centro especial de trabajo..., con un trabajador discapacitado, es un contrato válido, a pesar de no estar incluido en el art. 15 del Estatuto de los Trabajadores y consecuentemente, su finalización por expiración del tiempo pactado no es constitutiva de despido improcedente'. Criterio que aparece implícitamente sugerido ( a contrario sensu ) en el posterior pronunciamiento del mismo Tribunal de 13 de julio de 2009 (RCUD 2109/2008) al recordar como 'nuestro sistema de contratación temporal es de carácter casi exclusivamente causal (con la pervivencia de algún contrato de trabajo temporal no causal, como es el de fomento del empleo para personas con discapacidad a que se refiere la Disposición Adicional 1ª de la Ley 43/2006 ) ....'.



CUARTO .- Todas estas sentencias fueron dictadas con posterioridad a la publicación (en el diario Oficial de las Comunidades Europeas) de la Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28 de junio de 1999 relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, sin que el Alto Tribunal haya hecho cuestión sobre una eventual disconformidad de nuestra Legislación Interna con la Comunitaria.

Se parte en el mismo de la idea (ya sugerida en sus 'Consideraciones Generales') ' de que los contratos de duración indefinida son, y seguirán siendo, la forma más común de relación laboral entre empresarios y trabajadores , (8) pero al mismo tiempo reconoce que los contratos de duración determinada son característicos del empleo en algunos sectores, ocupaciones y actividades y [...] pueden convenir tanto a los empresarios como a los trabajadores (9) Se considera una contribución para la consecución de un mayor equilibrio entre 'flexibilidad del tiempo de trabajo y seguridad para los trabajadores (10)...' (STSJUE de 5 de junio de 2018; que reitera, en este punto, el criterio ya sustentado en la de 13 de marzo de 2014 - C.90/2013-).

Dirigiéndose su 'ámbito de aplicación...a los trabajadores con un trabajo de duración determinada cuyo contrato o relación laboral esté. definido por la legislación, los convenios colectivos o las prácticas vigentes en cada Estado miembro'; podrán éstos , ' previa consulta con los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, ... prever ... no se aplique a : a) las relaciones de formación profesional inicial y de aprendizaje; b) los contratos o las relaciones de trabajo concluidas en el marco de un programa específico de formación, inserción y reconversión profesionales, de naturaleza pública o sostenido por los poderes públicos' (cláusula 2).

Define por su parte (su Cláusula 3) al trabajador con contrato temporal como aquél en el que el final de su relación ' viene determinada por condiciones objetivas tales como una fecha concreta , la realización de una obra o servicio determinado o la producción de un hecho o acontecimiento determinado', remitiéndose la quinta a las ' Medidas destinadas a evitar la utilización abusiva' cuando no existan otras equivalentes en la legislación interna dirigidas 'para prevenir los abusos', en función de las ' necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores '; como lo son la fijación de las ' razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales; la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada' y ' el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales'.

Finalmente, su cláusula 5 ('Medidas destinadas a evitar la utilización abusiva') viene a disponer que 'A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas : a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales; b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada; c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.

2. Los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando resulte sea necesario, determinarán en que condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada: a) se considerarán 'sucesivos'; b) se considerarán celebrados por tiempo indefinido'.



QUINTO .- Una primera conclusión a considerar es la de entender que no pugna con la normativa comunitaria un contrato de la clase analizada cuya regulación responde, en definitiva, a los criterios de garantía (frente al abuso) que aquélla ofrece desde la perspectiva de su implícita remisión al Real Decreto regulador de un contrato de fomento del empleo (singularmente rehabilitado en su aplicación) que la normativa directamente concernida por la cuestión litigiosa sustancialmente reproduce con un texto similar al recogido en aquél; resultando, ambos, expresivos tanto de las condiciones subjetivas de imputación - arts. 1 y 3-, como de su duración temporalmente definida - art. 3- (en relación con el 44 de la Ley 42/1994 y la DA Primera de la Ley 43/2006 ). Y que vienen, por ello, a determinar la objetiva justificación de un contrato de trabajo que, como el concertado, va dirigido a favorecer el acceso al mercado laboral de los trabajadores discapacitados. Lo que se manifiesta partiendo de que resulte aplicable la Directiva Comunitaria (ex art. 2) a una clase de contratos que (por su finalidad) resulta susceptible de ser excluida de su ámbito al estar, además, sujetos a las subvenciones públicas previstas en los artículos 2 , 7 y 8 de su Norma reguladora (al no constatarse que la misma -de fecha anterior, en su redacción originaria, a la publicación del Acuerdo Marco- prevea explícitamente -en los textos posteriores a su entrada en vigor- su eventual inaplicación.

La segunda cuestión a solventar sería la de decidir si su suscripción se adecua (en el concreto supuesto ahora examinado) a su norma reguladora; debiendo recordarse, en este punto, los efectos jurídico-procesales a derivar de un recurso extraordinario como el formulado.

A tal efecto debemos remitirnos a lo dicho en las sentencias de la Sala de 31 de enero de 2001 , 11 de marzo de 2010 , 14 y 15 de julio y 17 de noviembre de 2015 , 10 de febrero de 2016 , 17 de marzo y 27 de junio de 2017 , 17 de enero y 30 de abril de 2018 cuando (reiterando un consolidado criterio jurisprudencial) recuerda que 'el de suplicación es un recurso extraordinario lo que implica que el Tribunal no puede (...) revisar o analizar el proceso en toda su dimensión, sino tan sólo las cuestiones que, entre las litigiosas -y en los términos legales- acoten las partes. Advirtiéndose, en este mismo sentido, por la STS de 21 de abril de 2016 (con cita de los pronunciamientos del Alto Tribunal que en la misma se mencionan y de las normas adjetivas que refiere - artículo 222 de la derogada LPL y 477.1 y 481.1 de la LEc ) que 'La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia'.

En el caso ahora examinado ciñe el recurrente su motivo jurídico de censura (en lo que al examen del carácter fraudulento de la relación habida entre las partes se refiere) a transcribir el contenido de la sentencia que cita de este Tribunal Superior de 20 de junio de 2016 por entender (frente a la conclusión judicialmente adoptada de que la misma 'se refiere a un supuesto fáctico no idéntico al presente; fj cuarto in fine ) que concurre la negada coincidencia entre supuestos sobre la base de que 'la actividad por la que fue contratado...no es otra que la actividad habitual de la empresa...' (tras concluir -en los términos ya enunciados- de que ' la ausencia de consignación y acreditación del objeto, y por ello de la causa de la temporalidad del contrato , así como la falta de determinación concreta de la obra o servicio determinado , debe conducir a reconocer que...ha sido celebrado en fraude de ley '); al tiempo que advierte sobre la 'voluntad de los negociadores de priorizar la contratación indefinida, tal cual regula el Acuerdo Marco' (art. 27.3.A del Convenio).

Salvado (en los términos que se dejan relatados) el óbice de su formal conformidad con la normativa comunitaria, advertir sobre la indiscutible 'superioridad jerárquica de la Ley sobre el convenio colectivo...razón por la que éste debe respetar y someterse a lo dispuesto con carácter necesario por aquélla...entendida en sentido material, esto es, comprensiva tanto de las disposiciones legales como de las reglamentarias que las desarrollen' ( STS 23 de marzo de 2018, con cita de las del Tribunal Constitucional que en la misma se mencionan); principio que 'impediría que un convenio colectivo, pudiese prohibir, de forma general e inmotivada, la utilización de una modalidad contractual prevista en la ley' ( STSJ del Pais Vasco de 15 de abril de 2014 ).

En el supuesto ahora examinado, realiza el recurrente una parcial lectura del artículo 27 del Convenio Colectivo de Centros Especiales de Trabajadores Disminuidos Físicos y/o Sensoriales de Cataluña de Cataluña, 2005 (publicado en el DOGC de 22 de febrero de 2006; en fecha previa a la entrada en vigor de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre).

Bajo el epígrafe 'Modalidades de contratación' dispone en el primero de sus apartados como 'Las partes conscientes de las especiales dificultades con que las personas discapacitadas se enfrentan para su plena inserción laboral así como la falta de oportunidades ocupacionales adecuadas que dan lugar a unas tasas de paro de las personas con discapacidad y minusvalías superiores a las de la población general, promoverán políticas activas de generación de empleo utilizando y potenciando, en la medida de lo posible, las diferentes modalidades contractuales que permite la actual legislación , propiciando, con ello, una disminución de la población activa en situación de desempleo, que posibilite su incorporación al mundo del trabajo y su posterior inserción en la empresa ordinaria'.

Seguidamente (y tras referirse a la 'Forma y formalidades del contrato de trabajo') se remite, en el tercero , a las 'modalidades' de contratación figurando (junto al 'contrato indefinido'; y la advertida referencia a que 'Los representantes de los trabajadores/as instarán a la titularidad del centro con el objeto de pactar la conversión de los contratos temporales en contratos indefinidos') el 'contrato temporal ...de fomento del empleo por tiempo determinado conforme a lo dispuesto por la Disposición Adicional décima de la Ley 50/1998 , de 30 de diciembre prorrogada por lo dispuesto en la Disposición Adicional sexta de la Ley 13/96 de 13 de diciembre en relación con el articulo 44 de la Ley 42/94 de 30 de diciembre ...'.

Pues bien, sin perjuicio de considerar aquel designio programático de 'prioritzar la contractació indefinida', el texto que, en definitiva, viene a incorporar la voluntad negocial de quienes lo suscriben, lejos de contradecir (en contra de aquel constitucionalizado principio de jerarquía normativa) la habilitación legal de concertar (con los trabajadores discapacitados de su plantilla) aquella clase de contratos- de forma expresa contempla esta modalidad contractual.



SEXTO .- Partiendo de la habilitación legal (convencionalmente refrendada y que se manifiesta conforme a la Normativa Comunitaria) de esta clase de contratos (no causales) habrá de decidirse si ello no obstante se advierte en el que ahora se examina algún vicio o defecto en su concertación del que derivar la ilicitud de su extinción por causa del fraude de ley alegado por el recurrente (por inacreditación de un 'objeto' que asimila a la 'causa de la temporalidad' y ante la 'falta de determinación concreta de la obra o servicio determinado...').

Pues bien la operatividad jurídica de la referencia que se efectúa a esta modalidad de contrato temporal (en la medida que los Centros Especiales de Empleo pueden, efectivamente, acogerse a la misma como alternativa al no causal de fomento del empleo) se ve condicionada por la ya apuntada naturaleza extraordinaria del recurso que examinamos (a conjugar con el de congruencia de las resoluciones judiciales), toda vez que no cuestiona la parte la excluyente remisión que los contratantes efectúan a la normativa reguladora de la contratación de personas con discapacidad (folios 62 y 63), pues aunque el modelo utilizado incorpore una genérica remisión a la contratación del artículo 15 del Estatuto (para el caso de que fuera ésta la seguida -folios 59 y 60-) como cláusula específica suscribe el trabajador las 'cláusulas específicas de personas con discapacidad en centros especiales de empleo', comprometiéndose (ambas partes) a observar lo especialmente dispuesto 'en el Real Decreto 1368/1985 ...en la Ley 43/2006...y en su caso en el Convenio Colectivo...'. Elementos de convicción que el Juzgador pacíficamente proyecta al incombatido primer hecho probado de su sentencia según el cual 'el trabajador...ha venido prestando sus servicios...en virtud de un contrato temporal en el que se consignó como objeto el fomento de empleo para personas con discapacidad...'.

No respondiendo el así concertado a causa alguna de temporalidad la cuestión referida a si en el mismo se identificó el objeto cuya ausencia determinó que la sentencia que se cita de este Tribunal Superior de 20 de junio de 2016 hubiese considerado la ilicitud del cese impugnado y que (según la ahora recurrida) 'se refiere a un supuesto no idéntico al presente'.

Con carácter previo advertir sobre la diferencia conceptual (erróneamente asimilada por el recurrente) entre el objeto y la causa del contrato de construcción civilista ( arts. 1261 en relación con el 1271 y ss del Código Civil ) y a la que implícitamente hace mención la Sala en dicha sentencia.

Aun sin desconocer la doctrina sentada por las que cita del Alto Tribunal de 15 de junio de 2005 y 11 de octubre de 2006 fija ésta la diferencia entre supuestos en que mientras aquélla 'tuvo por objeto dirimir sobre la posibilidad de concluir contratos temporales, de fomento de la ocupación, al amparo de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre' concertado como 'de fomento al empleo para los centros DYCSA (12,50 h/s) y Banco Sabadell (7,50 h/s)' con una duración 'desde el 17 de julio de 2002 hasta el 16 de julio de 2003'; se advierte que en examinado se constata 'la ausencia de consignación del objeto del contrato , y no haber sido determinadas las funciones a realizar (lo que) impide dirimir sobre la relación entre su objeto y la condición de minusválido que ampararía la utilización de esta forma legal, por lo que procede concluir sobre su fraudulencia'.

Invoca en apoyo de su conclusión lo dispuesto en el artículo 6 del RD 1368/1985 según el cual 'El trabajo que realice el trabajador minusválido en los Centros especiales de empleo deberá ser productivo y remunerado, adecuado a las características individuales del trabajador, en orden a favorecer su adaptación personal y social, y facilitar, en su caso, su posterior integración laboral en el mercado ordinario de trabajo.

Con el fin de garantizar que el trabajo se adecúe en todo momento a las características personales y profesionales del trabajador minusválido y valorar el grado de adaptación profesional alcanzado, los Equipos multiprofesionales les someterán a revisión, al menos con una periodicidad de dos años. Si como consecuencia de la revisión los Equipos multiprofesionales observaran que el trabajo que realiza el trabajador supone un grave riesgo para su salud, deberán declarar la inadecuación del mismo, debiendo pasar en ese caso al trabajador a ocupar otro puesto adecuado a sus características dentro del propio Centro y de no ser ello posible cesarán en la prestación de servicios, en las condiciones previstas en el art. 16...'.

Pues bien, a diferencia del supuesto en ella examinado (en el que aparecía en blanco la cláusula referida al objeto del contrato; mas allá de una formal referencia a una categoría profesional que no se identifica con el exigible cumplimiento de tal requisito) se declara probado en el litigioso (junto a la categoría profesional de conductor del reclamante) que su contratación lo era para 'la recogida y conducción de correspondencia de Correos buzones Barcelona' (hp 1º en relación al folio 63). De lo que resulta una diferencia sustancial entre supuestos que justifica una decisión diferente a la entonces adoptada, en armonía con lo resuelto (en un caso análogo) por la TSJ de Madrid de 16 de mayo de 2018 (recurso 108/2018 )- y que partiendo de que 'la empresa tiene la consideración de Centro Especial de Empleo' y que el trabajador (con el grado de discapacidad del 33% que pacíficamente se asigna en el hecho tercero de su demanda) 'fue contratado ... mediante contrato temporal especial de personas con discapacidad ... para prestar servicios como conductor, siendo aplicable la normativa propia de los Centros Especiales de Empleo ...'; concluye en contra la improcedencia de la extinción contractual que ahora se reitera 'porque en las clausulas adicionales incorporadas al contrato de trabajo se indica que el objeto (del mismo) es temporal de fomento del empleo para personas con discapacidad, realizando la conducción de correspondencia de Correos. Ruta provincial Madrid , estando delimitado y concretado el objeto de manera que no le ocasiona indefensión alguna...'.

Aun considerando bajo el ámbito del principio del principio del iura novit curia la aplicación de un precepto que (como el aplicado por esta Sala) no ha sido expresamente invocado por la parte en su recurso (al referir ésta el presupuesto fáctico de su imputación) no puede considerarse que se haya infringido lo que en el mismo se establece al fijarse el objeto del contrato sin que se haya acreditado un inalegado defecto en la adecuación del desempeño de la actividad contratada; debiendo recordarse, en este sentido y desde la perspectiva del fraude que se alega, que constituye un 'principio básico ... que el fraude no se presume sino que ha de probarse en cada caso'; y si bien se acepta 'que pueda estimarse acreditado ... no solo sobre pruebas directas sino también sobre la prueba de presunciones' su ámbito probatorio determina que 'no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario...' ( SSTS de 12 de mayo de 2009 -RCUD 2497/2008 - y 20 de junio de 2017 -RCUD 15/2017 -). Máxime cuando (como ahora acontece) ni siquiera se alude en el recurso a aquel injustificado desajuste .

SEPTIMO .- La conclusión favorable a entender que los Centros Especiales de Empleo se encuentran (legalmente) habilitados para contratar a trabajadores discapacitados a través de la modalidad (no causal) de fomento del empleo fue ya considerada por este mismo Tribunal en pronunciamientos anteriores a los señalados, advirtiéndose eb la de 7 de febrero de 2014 (recurso 5539/2013) como 'posteriorment a les normes citades pel Tribunal Suprem ha estat publicada la Llei 43/2006, de 29 de desembre, per a la millora del creixement i de l'ocupació, que va incorporar en la seva Disposició Addicional Primera la regulació del contracte temporal de foment de l'ocupació per a persones amb discapacitat, per la qual cosa és evident que també en el moment actual les empreses poden contractar a treballadors discapacitats en la modalitat del contracte de foment de l'ocupació i el citat contracte permet que es subscriguin contractes temporals, sense que aquests s'hagin de fonamentar en cap de les causes que regula l'art. 15 de l'Estatut dels Treballadors, sempre hi quan la durada sigui com a mínim d'un any (amb possibles pròrrogues fins als 3 anys) i a la finalització del contracte el treballador tindrà dret a una indemnització de 12 dies per any de servei, tal com disposa la citada Disposició Addicional 1ª' (Fj tercero). Criterio que reproduce la posterior de 10 de junio de 2016 (recurso 2318/2016), al concluir que 'el ordenamiento jurídico ha previsto un contrato de carácter especialísimo que tiene como características una duración máxima de tres años y la ausencia de justificación de la causa de temporalidad...'.

De igual modo la de 9 de noviembre de 2017 (recurso de suplicación 5544/2017) viene a concluir que si bién 'És cert... que la Sala ha arribat a una conclusió diferent (favorable a la ilicitud de la extincióncontractual) en algun supòsit' advierte que 'Certament la falta de causa no comporta que es pugui validar qualsevol situació d'antijuridicitat, tenint present que ...els centres especials d'ocupació també poden contractar persones discapacitades. Ara bé, en el dit cas no s'estava analitzant una redacció de causa genèrica, sinó una en la què no es feia esment a cap tipus de causa i en la què no es determinava l'objecte de la prestació laboral...'.

Objeto (que no causa) que sí aparece definida en el supuesto ahora examinado.

OCTAVO .- Este mismo criterio (favorable a validar el carácter no causal de este tiipo de contratos) es el seguido por la STSJ del Pais Vasco de 8 de mayo de 2018 -recurso 741/2018 -; por remisión a la dictada el 18 de marzo de 2014 -recurso 396/2014-) al reiterar que se trata de un 'Contrato de trabajo de duración determinada' que no precisa el concurso de 'una causa específica que justifique esa temporalidad del contrato, ya que como tal se entiende, sin más, el fomento del empleo de las personas con discapacidad' como 'excepción a la regla general que vincula la temporalidad con una necesidad temporal de trabajo por parte de la empresa contratante, como bien advertía la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 13 de julio de 2009 (RCUD 2109/2008 ), en su fundamento de derecho cuarto...'.

En términos análogos (que también secundan la regularidad de la contratación que examina) la STSJ de Madrid 10 de octubre de 2016 (recurso 602/2016 ) desestima la demanda del trabajador, declarando el Auto del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2017 la inadmisibilidad del recurso de casación unificadora interpuesto contra la misma al no apreciar contradicción con la referencial dictada por el TSJ de Andalucía/ Málaga de 15 de febrero de 2006 (recurso 89/2006) pues 'en la sentencia recurrida el trabajador formalizó contrato temporal de fomento de empleo para personas con discapacidad...al amparo de la Ley 43/2006...por lo que la Sala declaró que se trata de una modalidad de contratación temporal no causal a la que no son de aplicación las reglas del art. 15 ET ' mientras que en aquélla 'no se formaliza al amparo' de dicha norma 'y la Sala aplicó el art. 15 ET '.

Habiéndose respetado el umbral de duración establecido para este tipo de contratos no causales (además de los restantes requisitos previstos en su regulación) , debe entenderse (desde la limitada 'cognititio' propia de presente recurso) extinguido el litigioso por vencimiento del plazo pactado en un contrato al que (de forma expresa) se refiere el 'Criterio Técnico en materia de contratación temporal'; CT 95/2015) de la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social al referirse a su 'normativa', 'requisitos' (incuestionadamente satisfechos tanto por el trabajador recurrente como por su empresa) y una 'duración' no superada, sin que resulte 'preciso explicitar ninguna causa concreta, al ser un contrato temporal no causal'.

Siendo así que el contrato se ha resuelto válidamente 'por expiración del tiempo convenido' ( art. 49.1.c ET ) esta cronológica y lícita circunstancia condiciona la suerte adversa de la nulidad de la decisión extintiva adoptada respecto a quien reconocidamente ostentaba la probada condición de 'miembro del Comité de Empresa desde el 3/12/2015' (hp cuarto).

NOVENO .- Argumenta el Juzgador (en el apartado final de su tercer fundamento jurídico) sobre la necesidad de que 'existan datos fácticos o circunstancias (añadidas) que induzcan a apreciar una represalia frente al actor' que (según alega) no concurren en un supuesto en el que 'tal condición no impidió siquiera la prórroga del contrato en fecha 24/2/2016'; oponiendo el recurrente a lo así argumentado (en desarrollo y fundamentación de su motivo jurídico de censura; arts. 55.5 y 6 del Estatuto de los Trabajadores , 'en relación con los artículos 96 , 179.3 y 183 de la LRJS y 28 y 53 de la Constitución Española ') sobre una supuesta 'actividad' representativa (no proyectada al relato judicial de los hechos).

Pues bien, sin perjuicio de la condicionante dimensión (jurídica) que ofrece el contenido de los mismos y aunque pudiera entenderse que su condición de miembro del Comité constituye un indicio de vulneración del Derecho Fundamental a la Libertad Sindical debe advertirse sobre el criterio sustentado (entre otras coincidentes) por la STS de 28 de abril de 2010 cuando (por remisión a la STSJUE de 4 de octubre de 2001 y a la dictada por el Tribunal Constitucional de 7 de junio de 1994) viene a recordar que 'la falta de renovación de un contrato, cuando éste ha llegado al vencimiento previsto, no puede ser considerada como un despido prohibido, salvo que ... esté motivada por el embarazo'.

Es cierto que el posterior pronunciamiento del Alto Tribunal de 24 de febrero de 2016 (RCUD 1097(2014) mantiene que el conocimiento por el trabajador de la finalización de su contrato temporal no obsta a la declaración de que se ha vulnerado la garantía de indemnidad, cuando antes de dicha finalización se ha interpuesto la reclamación previa. Supuesto que (desde la perspectiva cronológica de los hechos vinculados a una garantía de indemnidad defectuosamente articulada) no se corresponde con el litigioso.

Distinta decisión (favorable a la nulidad del despido) es la adoptada por la STS de 15 de julio de 2013 pero lo hace por entender que la 'presunta extinción del contrato temporal... carece de razón de ser por el mismo motivo que no tiene sentido que fuera contratada a término...'; significando, por su parte, la de 15 de febrero de 2015 que la vulneración no vendría tanto por la extinción del contrato temporal sino en la no renovación' sin que conste que, 'con anterioridad a la reclamación de la trabajadora hubiese decidido no renovarla...'.

Sobre la base de lo así expuesto y razonado, debemos confirmar y, en su integridad, confirmamos el censurado pronunciamiento de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Fausto frente a la sentencia de 9 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social 15 de Barcelona en los autos 280/2017, seguidos a su instancia contra la empresa SERVICIOS OCON CATALANA S.L. y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL; debemos confirmar y, en su integridad, confirmamos la citada resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.