Sentencia Social Nº 675/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 1999/2008 de 29 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

RSU 0001999/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00675/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª- (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0027247, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 1999/2008

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL Nº 24 de MADRID, DEMANDA 429/2007

J.S.

Sentencia número: 675/2008

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

LUIS GASCON VERA

En MADRID a veintinueve de Septiembre de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo

prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 1999/2008, formalizado por el Letrado D. Sergio Ramos Aguirre en nombre y representación de Octavio y asimismo formalizado por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha veintiséis de octubre de dos mil siete, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 24 de MADRID, en sus autos número 429/2007, sobre Incapacidad Permanente, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. LUIS GASCON VERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- El actor, nacido el 1 de enero de 1965 y cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM000 , adscrito al Régimen General, siendo su profesión habitual la de jardinero.

El demandante no está en situación de alta ni asimilada. No consta que figure inscrito como demandante de empleo.

El actor acredita 899 días de cotización.

SEGUNDO.- El demandante sufrió un accidente de circulación al ser atropellado por un vehículo el día 6 de julio de 2002 en Galapagar (Madrid). Figura unida a la demanda copia del expediente instruido con motivo del accidente por la Agrupación de la Guardia Civil de Tráfico que se tiene por reproducido. Como documento número dos figura copia del informe realizado por el Médico Forense el 19 de noviembre de 2004 en los Autos seguidos a consecuencia del accidente.

TERCERO.- El 25 de mayo de 2005 se dictó resolución por el INSS en la que se declaraba que el demandante no estaba afectado de incapacidad permanente.

El día 13 de septiembre de 2005 se dictó, por el Juzgado de lo Social número 14 de Madrid, auto teniendo por desistido al hoy demandante del procedimiento de Seguridad Social iniciado.

CUARTO.- Iniciado expediente de declaración de Incapacidad, concluyó con resolución de fecha 2 de febrero de 2007 en la que se denegaba la declaración de incapacidad permanente solicitada por el demandante por no alcanzar las lesiones un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral así como por no reunir el periodo mínimo de cotización legalmente establecido.

Disconforme con la resolución, presentó el demandante reclamación previa el 14 de marzo de 2007 que fue desestimada por resolución de fecha de salida 9 de abril de 2007.

QUINTO.- Presenta el demandante el siguiente cuadro clínico:

"Lenguaje y funciones superiores difícilmente valorables. Parcialmente orientado. Cráneo con cicatriz y zona hundida en región fronto-temporal izq. Marcha normal. No puede caminar de puntas ni talones por MID. Tándem posible. Romberg (-). No pérdida de fuerza o sensibilidad en extremidades.

Informe forense (19/11/04):..antecedente de accidente de tráfico el 06/07/02 con TCE grave...con contusión hemorrágica temporal. Refiere pérdida de visión en ambos ojos. Exp.. oftalmológica (lejos sc): OD 0'7 CAE mejora a 0'9 y OI 1 (normal). Anejos:..normales..Mobilidad oclar extrínseca: No forias ni estrabismos. Rejilla de Amsler: No se aprecian metamorfopsias en AO.

Campimetría de confrontación: OD Pérdida del campo visual periférico anular (en todos los sectores: sup. Temporal, inferior y nasal) pero con conservación de los 30° centrales.

OI: Pérdida muy importante del sector superior (silo conserva 20º centrales) y de 30 en los sectores nasal, inferior y temporal".

En el informe del Médico Evaluador de fecha 21 de octubre de 2005 se hace constar como conclusiones lo siguiente: "Limitado para tareas que requieran movilidad completa del hombro".

Figura en los autos el informe realizado por el Médico Forense con fecha 11 de septiembre de 2007 que se tiene por reproducido. Como conclusiones Médico-Forenses, se expresa lo siguiente:

"1) Que la situación funcional laboral, consecutivamente a la patología anteriormente descrita, condiciona una limitación para realizar algunas de las tareas de su profesión habitual pero SIN IMPEDIRLE REALIZAR las tareas esenciales de esta.

2) Que este déficit funcional, en nuestra opinión, sería superior al 33% de su capacidad laboral total".

El día 10 de julio de 2006 se emitió, por el Médico Psiquiatra Dr. Luis Francisco delI Centro de Salud Mental de Collado Villalba, el informe que figura unido a la demanda como documento número 6 por lo que se tiene por reproducido.

SEXTO.- El día 13 de octubre de 2006 se dictó resolución por la Dirección General de Servicios Sociales de la Consejería de Familia y Asuntos Sociales de la Comunidad de Madrid se declaró al actor un grado total de minusvalía del 65%. El anterior día 13 de octubre de 2005 se había dictado otra resolución declarando al actor afectado de un grado de discapacidad global del 58% el cual, unido a los 7 puntos otorgados por factores complementarios, daba como resultado un grado total de minusvalía del 65%.

SÉPTIMO.- La base reguladora de las prestaciones de incapacidad permanente asciende a 575,05 euros mensuales."

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que estimando la petición subsidiaria de las contenidas en la demanda interpuesta por D. Octavio , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar al demandante en situación de Incapacidad Permanente Parcial con derecho a las prestaciones que a tal grado corresponden en función de una base reguladora de 575,05 euros."

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante y asimismo por la parte demandada; siendo éste último recurso objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha veintiuno de abril de dos mil ocho , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día dieciocho de septiembre de dos mil ocho para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estima la pretensión subsidiaria de la actora instando la declaración de incapacidad en grado de invalidez permanente parcial, con las consecuencias económicas a dicha declaración inherentes, se alzan ambas partes procesales articulando sendos recursos de suplicación.

SEGUNDO.- La representación letrada de la parte actora presenta, una primera petición de revisión fáctica atinente al hecho probado séptimo, con base en la documental obrante en autos al folio 180, proponiéndose como texto alternativo el siguiente

"La base reguladora de las prestaciones de incapacidad permanente total y absoluta asciende a 694,76 euros mensuales.

La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente parcial será la del mes anterior al hecho causante, esto es la de junio de 2002, siendo la base reguladora de dicho mes la de 942,42 euros".

La revisión postulada no merece favorable acogida, toda vez que el tenor literal del texto aportado no resulta de la documental señalada, contraviniendo con ello los presupuestos precisos, doctrinalmente sentados, para que las modificaciones de hechos probados puedan alcanzar éxito. Consecuentemente la base reguladora de las prestaciones de incapacidad permanente fijada por el Juez "a quo" en 575,05 euros ha de quedar inalterada.

TERCERO.- En el ámbito de la censura jurídica postula la representación letrada de la actora, al amparo del artículo 191 c) de la LPL , infracción del artículo 134 y siguientes de la LGSS y jurisprudencia que se cita, por entender, en palabras de la recurrente, que el trabajador presenta todos los requisitos para ser considerado sujeto a una incapacidad total para su profesión habitual, aun cuando pudiera hacer trabajos mas sedentarios.

Debe tenerse presente que a los efectos de la calificación del grado de incapacidad permanente, lo que se tiene en cuenta no es la lesión en sí misma, sino la repercusión que ésta pueda tener sobre la capacidad de trabajo, lo que implica que no basta con que las reducciones anatómicas y funcionales sean graves, sino que además es necesario que, como consecuencia de las mismas, el sujeto se encuentre total o parcialmente incapacitado para trabajar.

Puesto tal estado de cosas en conexión al asunto de referencia, en donde la actora ejecuta la profesión de jardinero (hecho probado primero) y en atención a la patología declarada en el correlativo fáctico quinto, ambos firmes por incombatidos, en virtud del cual el trabajador si bien se encuentra sometido a una merma importante de su capacidad laboral presentando un déficit funcional superior al 33% (impedimento para realizar una movilidad completa del hombro) no tienen, pese a su entidad, gravedad suficiente para incardinarse como supuestos de incapacidad permanente total, habida cuenta de que, en opinión del Médico Forense (hecho probado quinto), el trabajador no se ve impedido de realizar con eficacia su desarrollo profesional habitual de jardinero, lo que aboca a la conclusión jurídica concordante a la señalada en la instancia, imponiéndose, por cuanto antecede, la desestimación del motivo.

CUARTO.- En el recurso de suplicación interpuesto por la parte demandada se recoge un único motivo de infracción de derecho aplicado, denunciándose, con adecuado encaje procesal, la vulneración del artículo 138.1 y 3 de la LGSS , en relación con el artículo 124.1 del mismo cuerpo legal. Argumenta la recurrente que, no reuniendo el beneficiario de la prestación el requisito precisado de alta o situación asimilada a la fecha del hecho causante, necesaria para el nacimiento del derecho a la prestación por incapacidad permanente, no habría lugar a la misma, siendo incorrecto, en palabras de esta parte, la aplicación de la doctrina flexibilizadora de tal requisito, en la medida que la meritada doctrina ha de quedar contraída a "supuestos excepcionales en los que las circunstancias de salud física o mental del trabajador sean de tal gravedad que permitieran exonerarle de la obligación de mantener el vínculo con el sistema de la Seguridad Social". Circunstancia que no debe ser apreciada en el caso de autos, continua señalando en el recurso, como queda atestiguado tanto en la propia sentencia, al apreciar una incapacidad parcial en el trabajador frente a la total principalmente solicitada, como en el comportamiento seguido por el actor al iniciar un primer expediente de invalidez con posterior interposición de demanda, demostrando con ello pleno conocimiento de su situación jurídica, como finalmente por el propio informe del Médico Forense al considerar al trabajador capacitado para realizar las fundamentales tareas de su profesión habitual.

Justifica por su parte el Juzgador de instancia la ampliación de la situación de asimilado al alta al supuesto que nos ocupa, en atención a las circunstancias personales del demandante, especialmente a las dolencias de carácter neurológico sufridas por el trabajador con el consiguiente deterioro no sólo de sus facultades neurológicas sino también psiquiátricas, lo que vino a dificultar, en palabras del Juez "a quo", el conocimiento de los trámites legales, y que se ve acentuada, en el caso concreto, por el carácter no nacional del afectado.

En consecuencia, la cuestión jurídica a resolver ha de quedar contraída a la apreciación de la concurrencia de una situación asimilada al alta a fin cumplirse las previsiones impuestas en la norma para ser beneficiario de la prestación por incapacidad permanente derivada de accidente no laboral (de tráfico). O dicho de otro modo, si el requisito de alta o asimilada al alta, ha de situarse, en el momento del dictamen de la EVI o en la fecha del accidente.

Como tiene declarado esta Sala los requisitos de acceso a las prestaciones de seguridad social constituyen unas condiciones jurídicas y como tales deben constatarse, pues, de otro modo, se estarían defraudando las propias expectativas legales de viabilidad y supervivencia del sistema público de aseguramiento y del mandato constitucional que lo instaura (art. 41 de la Norma Suprema); teniendo establecido el art. 138.1 de la LGSS que para ser beneficiario de una pensión por incapacidad permanente, es necesario reunir un período mínimo de cotización, salvo como concurre en el asunto enjuiciado la lesión padecida sea debida a accidente, laboral o no, o a enfermedad profesional (artículo 138.2 de la LGSS ), en cuyo caso no será exigido ningún período previo de cotización, y estar afiliado y en alta o en situación asimilada al alta al sobrevenir la contingencia (apartado 1 del art. 124 de esa misma norma). Sin embargo, frente a dicha regla general se alzan importantes matizaciones de construcción jurisprudencial. En efecto, como tiene asentado nuestro Alto Tribunal en sentencia de 17 de Enero de 2002 , siguiendo el desarrollo doctrinal fijados en sentencias precedentes (por todas sentencia de 9 de octubre de 1.995 ), "cuando era evidente que las lesiones quedaron fijadas desde el momento del accidente, es en esta fecha en la que hay que situar el requisito de alta, para dar solución al problema debe acudirse al apartado a) del art. 19 de la Orden de 15 de abril de 1.969 , en la que se establece que la cobertura del período de carencia ha de producirse en la fecha en que se causó baja en el trabajo a consecuencia de las contingencias determinantes de la invariable, regla ésta, se decía, que aunque referida al período de cotización, ha de aplicarse también al requisito de alta, como la Sala entendió también en las sentencias de 26 de diciembre de 1.989, 12 de febrero de 1.990 y 12 de noviembre de 1.992 , en casos como el aquí debatido".

La referida orientación jurisprudencial es aplicable al caso enjuiciado, de conformidad con la secuencia temporal, noticiada en los hechos probados. Y así se aprecia que la patología padecida por al actor sobre la que recae resolución denegatoria el 2 de febrero de 2006 sobre el expediente de declaración de incapacidad iniciado, trae causa, como así refleja el Juez "a quo" en el fundamento de derecho tercero, del accidente de circulación acaecido el seis de julio de 2002 (hecho probado segundo), de donde se colige que, por aplicación la doctrina que acabamos de exponer, y entendiendo como fecha de la situación asimilada al alta la del accidente, pues es en esa fecha cuando quedaron las lesiones fijadas definitivamente, haya de considerarse conforme a derecho el criterio de la sentencia recurrida, retrotrayendo el requisito del alta a los efectos del artículo 138.1 de la LGSS al tiempo en que tuvo lugar el accidente (fundamento de derecho tercero), cumpliéndose con ello, dado que por tratarse de una contingencia derivada de accidente no laboral no se precisa periodo mínimo de cotización (art. 138.1 LGSS ), los parámetros legales para hacerse acreedora del derecho a la prestación por incapacidad permanente parcial, a cuya consideración en nada empece, ni el grado de incapacidad permanente del beneficiario, ni la capacidad del trabajador para realizar las fundamentales tareas de su profesión habitual, ni tampoco el mayor o menor conocimiento que el trabajador afectado pueda tener de su situación jurídica, como pretende hacer valer la recurrente demandada. Otra cosa determinaría, como así refleja la resolución referida, dejar desprotegido al beneficiario en contra del sentido y finalidad de la prestación.

Por todo cuanto acontece el motivo ha de ser desestimado con íntegra confirmación de la sentencia recurrida

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por las representaciones letradas de D. Octavio e Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 24 de Madrid, de fecha veintiséis de octubre de dos mil siete , sobre Incapacidad Permanente, y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-1999-08 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.