Sentencia Social Nº 675/2012, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 237/2012 de 06 de Marzo de 2012

Encabezamiento

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Rec. c/ sentencia 237/2012

Recurso contra Sentencia núm. 237/2012

Iltmo.Sr.D.Juan Luis De La Rúa Moreno

Presidente

Ilma. Sra. Dª Isabel Moreno De Viana Cárdenas

Ilmo. Sr. D. Ramón Gallo Llanos

En Valencia, a seis de marzo de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 675/2012

En el Recurso de Suplicación núm. 237/2012, interpuesto contra la sentencia de fecha 20 de octubre de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Diez de Valencia , en los autos núm. 292/2011, seguidos sobre DESPIDO, a instancia de D. Paulino , contra MON ORXATA SL, y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Ramón Gallo Llanos.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 20 de octubre de 2011 , dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la excepción de incompetencia de la jurisdicción y estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Paulino contra la empresa Mon Orxata S.L., debo declarar y declaro improcedente el despido del actor de 7-2-2011, condenando a la empresa demandada a que en el plazo de 5 días opte entre readmitir en su puesto de trabajo al demandante o en indemnizarle en la cantidad de 7.533,50? euros.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- D. Paulino , mayor de edad, con DNI NUM000 , prestaba sus servicios profesionales para la empresa Mon Orxata S.L. (antes denominada Suc de Lluna S.L.), dedicada a la actividad de elaboración y comercialización de horchata, desde 8-7-2004, con la categoría profesional de jefe de sección y salario mensual de 1.738,43? incluida la parte proporcional de pagas extras. El actor fue inicialmente contratado por la empresa demandada en virtud de un contrato de trabajo de duración determinada como jefe de almacén (doc. nº 16 demandante), contrato que se convirtió en indefinido en 1-2-2006 (doc. nº 127 demandado). En 18-5-2006 se celebró Junta General Extraordinaria de la empresa demandada en la que cesó el hasta entonces administrador único D. Pedro Jesús , siendo designados en su lugar 5 administradores solidarios, entre ellos el citado Sr. Pedro Jesús y el ahora demandante (doc. nº 20 demandante).En ese momento, el Sr. Paulino adquirió el 9,23% del capital social, adquiriendo otro 10% en 11-12-2008, siendo titular por lo tanto del 19,23% de dicho capital. Por acuerdo de la Junta General y Universal de la sociedad demandada de 14-9-2010 se cesó al actor como administrador solidario, acuerdo que fue elevado a escritura pública en 10-11-2010 (doc nº 21 demandante). Hasta esa fecha el actor ha venido representando a la empresa demandada ante diversos organismos públicos (docs. 42 a 63 demandada) y entidades bancarias, apareciendo como titular de tarjeta de la cuenta de la empresa (docs. 64 a 68 demandada). El actor también suscribía contratos de trabajo como representante de la empresa y convocaba las juntas de accionistas (docs. 69 y ss demandada); daba órdenes e instrucciones al personal de la empresa sobre el funcionamiento del obrador, sobre la cantidad de producto a elaborar y gestionaba el departamento de carritos que distribuyen horchata en la calle o en otros espacios públicos. SEGUNDO.- El 7-2-2011 la empresa entregó al actor carta de despido fechada en 31-1-2011, en la que se indicaba que desde 3-11-2010 el actor había disminuido de forma continuada y voluntaria su rendimiento, dejando de realizar tareas que hasta la fecha desempeñaba con normalidad. La empresa indicaba en la citada carta que tales hechos constituían una trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza (doc. nº 1 demandante). TERCERO.- En fecha 22-2-2011 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el S.M.A.C que concluyó sin avenencia. CUARTO.- El actor no ostenta ni ha ostentado durante el último año, cargos de representación de los trabajadores.".

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Se interpone recurso de suplicación por parte de Paulino contra la sentencia que dictó el día 20 de octubre de 2.011 el Juzgado de lo Social número 10 de los de Valencia que estimó parcialmente la demanda por el interpuesta frente a la mercantil Mon Orxata declaró improcedente el cese impugnado por el actor y condenó a la demandada a que el plazo de cinco días optase por readmitir al actor o indemnizarle con la cantidad de 7.533, 50 euros. La sentencia de instancia de instancia limitó la indemnización a 20 días de salario por año trabajado sin derecho a salarios de tramitación, considerando que la prestación de servicios entre el 8-4-2.004 y el 18-5-2.006 fue laboral común, desde dicha fecha y hasta el 10-11-2.010 fue mercantil, y desde dicha fecha a la del cese (7-2-2.011) fue laboral especial de alta dirección y partiendo de tales datos se determina la indemnización El recurso ha sido impugnado por la empresa.

2. El primero de los motivos del recurso se formula con acomodo en el apartado a) del art. 191 de la LPL solicitando la nulidad de la sentencia por entender que causa indefensión por dos motivos:

1) la empresa no ha aportado prueba de cargo necesario para determinar la naturaleza mercantil de la relación del actor con ella;

2) si al demandado no se le permiten sostener otros motivos del cese que los indicados en la propia carta y se hace por el Juzgador a quo la consideración arriba expuesta sobre el devenir del vínculo entre actor y demandada, se genera indefensión al actor.

Así mismo se solicita el plazo de cinco días para formular querella por cuanto que el actor no ha suscrito documento privado contratando trabajadores por cuenta de la demandada, por lo que se entiende que la documental aportada por la demandada para acreditar tal hecho es nula.

3. Para resolver el motivo se ha de tomar en consideración que es doctrina de esta Sala, expresada en múltiples resoluciones y citándose a modo de ejemplo la S. de 21-11-2008 (Rec 441-08) la que señala que para que prospere la nulidad de las actuaciones que implica el motivo señalada en el apartado a) del art. 191 LPL han de observarse los siguientes requisitos: a) ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que sólo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales. En este sentido, se recuerda en la STS 11-12-2003 (recurso 63/2003 que "la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada"; b) ha de constar, siempre que sea posible, la previa protesta en el juicio oral de la parte perjudicada por la infracción que se denuncia; c) ha de invocarse de modo concreto la norma procesal que se estime violada, sin que sean posibles las simples alusiones genéricas; d) ha de justificarse la infracción denunciada; e) debe tratarse de una norma adjetiva que sea relevante; f) la infracción ha de causar a la parte verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retracción de actuaciones; y g) no debe tener parte en la alegada indefensión quien solicita la nulidad.".

4. A la vista de la doctrina expuesta es claro que el motivo se encuentra abocado al fracaso. No se señala ni siquiera por el actor qué precepto procesal se considera infringido, no se concreta de qué manera se ha generado la supuesta indefensión, y la mera inversión del orden de intervención en las alegaciones propios de la modalidad procesal del despido ( art. 105.1 de la LPL ), amen de acudir a la solicitud de suspensión de la vista ( art. 83.1 LPL ) fundada en justa causa han de suponer remedios enervantes de lo que se considera por el recurrente " situación de indefensión". Finalmente, debemos señalar que el recurso de suplicación no es el momento procesal oportuno para cuestionar la autenticidad de un documento, y pedir el plazo para interponer querella, a que hace referencia el art.86.2 de la LPL , pues dicha petición en todo caso debería haberse efectuado en el acto de la vista.

SEGUNDO. -1. El motivo correlativo del recurso, formulado con invocación del apartado b del art. 191 de la LPL , se destina a la revisión de la resultancia fáctica de la resolución recurrida, proponiéndose al respecto cinco revisiones concretas, que serán ventiladas, teniendo siempre en cuenta que es doctrina jurisprudencial consolidada contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de marzo y 5 de mayo de 1987 , 3 de marzo de 1998 y 11 de diciembre de 2003 , la que señala que para que una revisión de hechos pueda prosperar, se requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1º) Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2º) Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la valoración del signo del pronunciamiento. 3º) Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, respetando escrupulosamente las facultades valorativas de los elementos de convicción que competen al juez de instancia por razón del artículo 97.2° LPL . 4º) Y que la revisión propuesta sea trascendente para el fallo, de tal manera que pueda tener virtualidad modificativa de aquél.".

2. Y en vista a lo anterior se procederá a examinar cada una de las cinco revisiones que de orden fáctico se proponen:

I. La primera de las mismas tiene por objeto la sustitución del segundo de los párrafos del hecho primero por el siguiente tenor:

"El actor inició la prestación de servicios el día 8 de julio de 2.004 con la categoría profesional de Almacenero, si bien realizaba funciones de jefe de sección hasta el 10 de febrero de 2.005 fecha en la que compatibilizó el trabajo Mon Orxata S.L (entonces Suc de Lluna S.L) con el percibo de la prestación por desempleo ( testifical de D. Bernat Cleries y reconocimiento de la propia empresa que nunca ha negado que la prestación de servicios se inició el 8 de julio de 2004) volviendo a ser nuevamente contratado desde el 20 de julio de 2.005 con la categoría de Jefe de Sección, contrato que fue trasformado en indefinido el 1 de diciembre de 2.006, situación que no se extinguió por el cese de su condición de administrador solidario y que se extinguió por el despido sufrido el día 31 de enero de 2.011".

Citándose en sustento de la modificación pretendida la totalidad de la prueba documental practicada en el acto de la vista, y conteniendo la redacción que se propone valoraciones de carácter jurídico acerca de la naturaleza jurídica del vínculo lo que no hace sino predeterminar el contenido del fallo de esta sentencia es claro que no puede prosperar la revisión postulada.

II. La segunda de las revisiones propuestas, con fundamento en la documental aportada bajo los números 15 a 22 (libro registro de socios de Suc Lluna S.L), así como en los folios 87 y 88 (correo electrónico remitido al actor por parte del otro administrador solidario de la demandada, Pedro Jesús ) se pretende que se adicione al primero de los hechos probados el siguiente tenor:

"La propiedad del resto de las participaciones de la sociedad, se distribuye en dicha fecha del siguiente modo: Jacobo 9,7 % y D. Pedro Jesús un 71%, lo cual supone que este último ostenta el control de la sociedad."

Y se accede a la adición del primer inciso que se deriva del libro de socios, no así del segundo pues, además de no derivarse de modo claro y sin conjeturas de un mero correo electrónico, implica un juicio de valor impropio de los hechos probados, resultando la distribución del capital social de importancia, que se acepta, para la posterior censura jurídica que se efectúa.

III. En tercer lugar pretende el recurrente, con cita del folio 89 y de las alegaciones de la demandada en el acto del juicio que se añada al primero de los hechos probados un nuevo párrafo que obedezca a la siguiente redacción:

"La empresa Mon Orxata S.L está dividida en las siguientes áreas funcionales: Unidad de Carritos, dirigida por el Sr. Paulino , y que abarca los Departamentos de Fabricación, Distribución y Eventos, y Unidad de Nuevos proyectos que abarca los Departamentos de Tienda On- line, franquicias, proyecto JIT y proyecto Chufex, dirigido por el Sr. Pedro Jesús (folio 89)".

Y en cuanto que tal organigrama no se deduce de documento concreto, sino de lo que resulta de la valoración conjunta de uno en relación con unas alegaciones lo que implica excederse de los límites de la revisión fáctica arriba expuestos, no debemos acoger la revisión pretendida.

IV. Por no derivarse del contenido concreto de una prueba en concreto sino de la parcial valoración que la parte recurrente efectúa de las diversas documentales que en sustento de la revisión se cita ( folios 43, 52, 53, 60 y 58), además de contener valoraciones jurídicas propias de los fundamentos de derecho, y por ende, impropias para ubicarse en la resultancia fáctica de una resolución judicial, debemos rechazar la cuarta de las revisiones propuestas en virtud de la cual propone el recurrente una nueva adición para el primero de los hechos que integran la relación fáctica, debiendo quedar redactada de la siguiente manera:

"el actor durante el tiempo que ostentó el cargo de administrador realizó labores de gerencia de la unidad de carritos y eventos, si bien las labores por el no alcanzan la suprema gestión y administración de la sociedad, sino que vinieron limitadas a un área funcional y no a la totalidad de intereses generales de la empresa".

V. Por ser todo cuanto se pretende añadir una pura valoración jurídica, amen de no derivarse la misma de modo claro de los documentos al efecto señalados, sino que como pasaba en la revisión anterior, es el resultado de la parcial interpretación que la parte hace de los mismos (diversos correos electrónicos obrantes al folio 87 y 94 a 106 del ramo de prueba de la demandada) debemos rechazar la última de las revisiones propuestas en la que se pretendía añadir un nuevo hecho que ,bajo el ordinal séptimo, tuviese el siguiente contenido:

"El administrador mayoritario de la sociedad D. Pedro Jesús quien cuenta con el 70% de la sociedad ejerciendo el control absoluto de la misma, teniendo el actor incluso que pactar su planning de funciones, por lo que a él correspondía la suprema gestión y administración de la sociedad. Es claro que el actor reunía el requisito de Dependencia, y no obstaba al mismo que tuviera funciones de administrador".

TERCERO.- 1. El último de los motivos del recurso se destina a la censura jurídica. En el y denunciándose hasta cinco infracciones legales diferentes se cuestiona tanto la calificación que de las diferentes relaciones se ha efectuado en la instancia, considerando toda ella como laboral común, así como que en la indemnización correspondiente a la declaración de improcedencia del cese no se hayan incluido los salarios de tramitación, ni el salario correspondiente a tres meses por falta de preaviso. En concreto se denuncia:

- en primer lugar, infracción de lo dispuesto en el art. 1.3 c) E.T en relación con el art. 1.1 del mismo cuerpo legal , por cuanto que se considera que el vínculo entre empresa y actor mientras fue administrador solidario de ésta debe considerarse como laboral, pues carecía del control de la sociedad de conformidad con el art. 97 LGSS en relación con la D. Adicional 27ª de la misma, existiendo durante este periodo de tiempo una clara separación entre el rol de socio y el de administrador;

- en segundo lugar, infracción de los dispuesto en el art.1.1 ET en relación con el RD 1382/1985 por cuanto que se considera que no existe elemento alguno del que deducir la existencia de la relación laboral especial a que se hace referencia en el art. 2.1 a) del ET durante el tiempo que el actor desempeñó el cargo de administrador de la sociedad;

- en tercer lugar, de los mismos preceptos, alegándose que no existió la relación laboral especial de alta dirección ni aún después de su cese como administrador;

- en cuarto lugar, por cuanto que se señala que el Juez a quo "en el colmo del desconocimiento, dicho sea en términos de defensa (sic)" infringe el art. 1.3 c) del RD 1382/1985 (precepto que no existe) por cuanto que no ha condenado a la demandada al pago de los tres meses de salario por falta de preaviso ni a salarios de tramitación;

- finalmente, del art. 1 del ET , ya que se dice que el actor realizó dos actividades, las propias de un Jefe de sección, y, por otro lado las de Administrador solidario, compatibilizando unas con otras, y solo las primeras desde su cese como tal administrador.

2. Dejando de lado, la infracción denunciada en cuarto lugar, que será objeto de análisis separado procederemos a analizar conjuntamente, las denunciadas infracciones en primer, segundo, tercero y quinto lugar para lo cual debemos partir de las siguientes consideraciones doctrinales:

I. El art. 1.3 apartado c) del Estatuto de los Trabajadores excluye del ámbito de aplicación del texto estatutario y por ende del ámbito del contrato de trabajo a la actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro del consejo de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad, y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a dicho cargo. La STS de 26-12-2007 resumiendo la doctrina jurisprudencial a la hora de interpretar este último precepto señala que" La exclusión de la relación de laboralidad de los socios que realizan otras tareas diferentes de las propias de su cualidad de socio puede venir dada por la falta de la nota de ajeneidad cuando dicho socio ostenta la titularidad de una cuota societaria determinante, de manera que la prestación de trabajo que pueda realizar se efectúa a título de aportación a la sociedad, cuota que esta Sala ha señalado a partir del 50% de participación en el capital social. Pero también puede venir excluida, al amparo del art. 1.3 c) ET , por falta de dependencia en el trabajo, cuando se trata de personas que forman parte del órgano máximo de dirección de la empresa, como ocurre con el demandante del presente pleito, en cuanto, además de ser titular de un tercio del capital social, era administrador solidario junto con los otros dos socios, siendo función típica de estas personas que forman parte del órgano de gobierno de la empresa la representación y suprema dirección de la misma, sin que su relación nazca de un contrato de trabajo sino de una designación o nombramiento por parte del máximo órgano de gobierno, de modo que su relación tiene carácter mercantil.

Es cierto que la jurisprudencia admite que esas personas puedan tener al mismo tiempo una relación laboral con su empresa, pero ello sólo sería posible para realizar trabajos que podrían calificarse de comunes u ordinarios; no así cuando se trata de desempeñar al tiempo el cargo de consejero y trabajos de alta dirección (Gerente, Director General, etc.) dado que en tales supuestos el doble vínculo tiene el único objeto de la suprema gestión y administración de la empresa, es decir, que el cargo de administrador o consejero comprende por sí mismo las funciones propias de alta dirección. Y en este sentido existe una doctrina reiterada de la Sala, como por ejemplo en las sentencias de 29 de septiembre de 1988 , de 16 de diciembre de 1991 ( Rec. 810/90), de 22 de diciembre de 1994 ( Rec. 2889/93 ), doctrina reiterada por otras muchas y que podemos resumir, con la sentencia de 20 de noviembre de 2002 (Rec. 337/02 ), en los siguientes términos: "La sentencia de 22-12-1994 (rec. 2889/1993 ), al interpretar el art. 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores , señala que "Hay que tener en cuenta que las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad son las actividades típicas y específicas de los órganos de administración de las compañías mercantiles, cualquiera que sea la forma que éstos revistan, bien se trate de Consejo de Administración, bien de Administrador único, bien de cualquier otra forma admitida por la Ley; y así, en el ámbito de la sociedad anónima, los órganos de esta clase, que se comprendían en los artículos 71 a 83 de la Ley 17 julio 1951 y actualmente se recogen en los artículos 123 a 143 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 diciembre , tiene precisamente como función o misión esencial y característica la realización de esas actividades, las cuales están residenciadas fundamentalmente en tales órganos, constituyendo su competencia particular y propia. Por ello es equivocado y contrario a la verdadera esencia de los órganos de administración de la sociedad entender que los mismos se han de limitar a llevar a cabo funciones meramente consultivas o de simple consejo u orientación, pues, por el contrario, les compete la actuación directa y ejecutiva, el ejercicio de la gestión, la dirección y la representación de la compañía. Por consiguiente, todas estas actuaciones comportan «la realización de cometidos inherentes» a la condición de administradores de la sociedad, y encajan plenamente en el «desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad», de ahí que se incardinen en el mencionado artículo 1.3,c) del Estatuto de los Trabajadores .

Partiendo de la anterior premisa, esta Sala ha resuelto la cuestión que se plantea cuando se compatibilizan funciones de Consejero Delegado y alto cargo, en el sentido asumido por la sentencia referencial. Las sentencias de 21 de enero , 13 mayo y 3 junio y 18 junio 1991 , 27-1-92 (rec. 1368/1991 ) y 11 de marzo de 1.994 (rec. 1318/1993 ) han establecido que en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones sino la naturaleza de vínculo, por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, no calificables de alta dirección, sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral." .

II. Por otro lado, y en cuanto concierne a la relación especial de alta dirección, y a fin de resolver las cuestiones que suscitan hemos de recodar que la Sentencia de esta Sala de 5-3-2.010 (rec. 3368-2.009) señalaba que: "no es una cuestión sencilla distinguir en ocasiones la figura del alto cargo de otras similares, con las que puede guardar ciertas similitudes, pues no toda persona que posea ciertos poderes de dirección debe incluirse en éste concepto. De hecho, y como expuso el TSJ de Madrid en sentencia de 24.11.2009, rec. 3961/09 , se han de distinguir tres grupos de personas relacionadas con esos cometidos: 1) Los Consejeros o miembros de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad, siempre que su actividad en las mismas sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo, actividad excluida del ámbito de aplicación del Estatuto de los Trabajadores, por expresa disposición de su artículo 3.1. c ); 2) Personal de alta dirección, no incluido en las previsiones del precepto antecitado y que quedan dentro del campo de acción de la legislación laboral, si bien con el carácter de especialidad a que alude el art. 2.1. a) de la misma Ley estatutaria; y 3) Personal directivo superior y medio, integrado por todas las personas que en las empresas ocupen cargos de dirección, no incluidos en los dos supuestos anteriores, cuya relación es de naturaleza laboral, pura y simple. Y así la dificultad radica en delimitar el personal de alta dirección con relación laboral de carácter especial, para diferenciarlo del resto del personal directivo, superior y medio, con relación laboral normal. Con ésta finalidad, el Tribunal Supremo, ha venido perfilando ambas figuras, señalando que debe acudirse a criterios interpretativos, que parten de la excepción de la figura del alto cargo, con independencia de la denominación que los contratantes le hayan podido dar a la relación, y en tal sentido, para que el personal sea calificado como de alta dirección, es preciso que rija la total vida industrial, laboral, comercial y financiera del negocio, sin necesidad de recibir órdenes del titular del mismo, y con facultades para llevar la total dirección y administración del negocio, realizando incluso actos patrimoniales de disposición, con funciones rectoras de la empresa en sí, tales como llevar la firma, administrar fondos, celebrar contratos, representar a la sociedad, concertar seguros, solicitar préstamos, admitir y despedir personal y otras análogas, habiendo declarado el Tribunal Supremo de forma reiterada que "lo que caracteriza la relación laboral del personal de alta dirección es la participación en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial" ( sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1984 ), así como que sólo son personal de alta dirección las personas integradas en la organización empresarial, actuando en ella con propia responsabilidad y facultades que pertenecen a su titularidad jurídica, en relación con los objetivos de aquélla, sin otro límite que el que supone la adaptación de sus decisiones a las directrices de los órganos supremos, individuales o colectivos, de la misma, habiéndose convertido tal tipificación jurisprudencial en norma positiva por Real Decreto 1382/85, de 1 de agosto ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 1986 ), a lo que se ha de añadir que lo que define la alta dirección son las funciones realmente desarrolladas y su grado de autonomía dentro del ámbito organizativo de la empresa ( sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 1986 EDJ1986/5129 ), debiendo estarse a las reales actividades prestadas ( sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 1985 ), a las facultades desempeñadas en cada caso concreto. En concreto, el Tribunal Supremo ha considerado que deben concurrir las siguientes características: 1º) Han de ejercitarse poderes inherentes a la titularidad de la empresa que se incluyan en "el círculo de decisiones fundamentales o estratégicas" ( s. 6 de marzo de 1990 ) con independencia de que exista un acto formal de apoderamiento ( s. 18 de marzo de 1991 ); 2º) Los poderes han de referirse a los objetivos generales de la entidad, lo que supone que las facultades otorgadas "además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, hayan de ser referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos transcendentales de sus objetivos ( ss. 30 de enero y 12 de septiembre de 1990 ( y ))"; 3º) El alto directivo ha de actuar con autonomía y plena responsabilidad, es decir, con un margen de independencia sólo limitado por los criterios o directrices de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad, por lo que no toda persona que asuma funciones directivas en la empresa puede ser calificada como alto directivo, ya que ha de excluirse quienes reciban instrucciones de otros órganos delegados de dirección de la entidad empleadora ( ss. 13 de marzo y 12 de septiembre de 1990 ).".

3. Efectuadas estas consideraciones doctrinales, y descendiendo a cuanto resulta del relato histórico de la resolución recurrida, tal y como debe quedar configurado a la vista de lo que hemos resuelto en el anterior fundamento de derecho, en cuanto concierne a los periodos cuestionados, resulta que el actor que venía prestando servicios por cuenta y orden de la demandada, empresa dedicada a la elaboración y comercialización de la horchata, desde el 8 de julio de 2.004, en Junta General Extraordinaria de la misma de fecha 18 de mayo de 2.006, fue designado junto con otras cuatro personas administrador solidario de la empresa, adquiriendo en dicho momento el 9, 23 por ciento del capital social de la misma, adquiriendo otro 10 por ciento el día 11 de diciembre de 2.008, siendo como administrador solidario por acuerdo de Junta General Universal de fecha 14-9-2.010, elevado a escritura pública el día 10-11-2.010, siendo despedido disciplinariamente mediante carta fechada el 31-1-2.011, que le fue remitida el 7-2-2.011; el actor ha representado a la empresa demandada ante diversos organismos públicos y entidades bancarias, apareciendo como titular en la tarjeta de crédito de la empresa, suscribía contratos de trabajo como representante de la empresa y convocaba las juntas de accionistas, daba órdenes e instrucciones al personal de la empresa sobre el funcionamiento del obrador, cantidad de producto a elaborar y gestionaba el departamento de carritos que distribuyen la horchata en la calle o en otros espacios públicos. Pues bien, examinados tales datos, desde el prisma de la doctrina jurisprudencial expuesta, es claro que desde su nombramiento como administrador, y aún después de su cese, el actor ha desempeñado las funciones propias de un administrador de la sociedad, ya que representaba a la misma ante organismos públicos y en contrataciones y tomaba decisiones estratégicas en orden a determinar la organización de la producción, así como de la llevanza del departamento de carritos, lo que hace, que resulte plenamente ajustado a derecho, razonar que la relación laboral quedó suspendida mientras el actor desempeñó el cargo de administrador, periodo de tiempo este en que la relación fue mercantil y regida por el derecho de Sociedades, y que una vez, cesado como tal, dada la naturaleza de las funciones desarrolladas que eran las propias de los órganos rectores de la sociedad, debamos reputar la misma como encuadrada dentro del ámbito del apartado a) del art. 2.1 del ET y regulada por el RD 1382/1985.

4. Finalmente y en cuanto a lo que concierne a la cuarta de las infracciones denunciadas, denuncia esta, que amen de formularse en intolerables términos irrespetuosos respecto del Juzgador" a quo", se efectúa prescindiendo de la necesaria precisión que impone el art. 194.2 de la LPL a la hora de regular el escrito de interposición del recurso de suplicación, ya que se cita un precepto legal que no existe como tal, resultando además, que se omite la cita de la regulación de los salarios de tramitación y de la indemnización correspondiente al cese que se impugna. No obstante ser estos defectos procesales de entidad suficiente como para rechazar la infracción denunciada, resulta que, además, lo que el recurrente considera que se ha efectuado por el magistrado a quo "en el colmo del desconocimiento" es a juicio de la Sala plenamente ajustado a derecho. Así, el art. 11.2 del RD 1382/1.985 a la hora de referirse al despido disciplinario del alto directivo señala que "El contrato podrá extinguirse por decisión del empresario mediante despido basado en el incumplimiento grave y culpable del alto directivo, en la forma y con los efectos establecidos en el art. 55 ET ; respecto a las indemnizaciones, en el supuesto de despido declarado improcedente se estará a las cuantías que se hubiesen pactado en el contrato, siendo en su defecto de veinte días de salario en metálico por año de servicio y hasta un máximo de doce mensualidades.", y dado que este precepto no hace referencia a salarios de tramitación, la jurisprudencia viene sosteniendo desde antiguo que no procede la condena a los mismos ( Ss. TS de 12-3-1.993 , 4-1-1.999 y 8-11-1.999 );regulándose el abono del preaviso incumplido en los apartados 1 y 2 del art. 10 del RD citado en los supuestos en que el contrato se haya extinguido por voluntad del alto directivo, incumpliendo el preaviso de tres meses contemplado legalmente, o en su caso el pactado.

CUARTO.- 1. Corolario de lo razonado será la desestimación del recurso interpuesto. Sin costas ( art. 233,1 LPL en relación con el art. 2 d) de la Ley de asistencia jurídica gratuita).

Fallo

Con DESESTIMACIÓN del recurso de suplicación interpuesto POR Paulino MARCHA contra LA SENTENCIA dictada por el Juzgado de lo Social número 10 de los de VALENCIA EL DÍA 20-10-2.011 en sus autos 292/2011 CONFIRMAMOS LA RESOLUCIÓN RECURRIDA. Sin costas

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.