Sentencia Social Nº 675/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 485/2015 de 14 de Abril de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº: Suplicación / E_Suplicación 485/2015
N.I.G. P.V. 48.04.4-14/002571
N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2014/0002571
SENTENCIA Nº: 675/2015
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a catorce de abril de dos mil quince.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. FLORENTINO
EGUARAS MENDIRI, y D. EMILIO PALOMO BALDA, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Camilo , contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número tres de los de Bilbao, de fecha veintisiete de noviembre de dos mil catorce , dictada en los autos
núm. 255/2014, seguidos a su instancia frente a la ASOCIACION URGATZI PARA LA PROMOCION DEL
BIENESTAR, y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL , sobre Despido (DSP).
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 1).- Camilo , trabajaba con la categoría profesional de cuidador para la empleadora Asociación Urgatzi para la Promoción del Bienestar, desde el 17.9.12, con un sueldo bruto, incluido el prorrateo de pagas extraordinarias de 2.062,76 euros. A la fecha del despido el trabajador prestaba servicios en el centro El Vivero. El demandante ha prestado servicios para la demandada y otras empresas siempre con la categoría de cuidador, habiendo cesado en el centro de Arcentales en agosto de 2012 con esa categoría, estando conforme en esa fecha con la categoría reconocida y el despido acaecido.

2).- El 14.2.2014 recibe carta de despido por causa objetiva por descenso de las plazas del centro El Vivero de 23 menores a 16 menores y reducción del presupuesto de Diputación Foral de 1.097.920 euros a 722.916,40 euros, reducción del 34% , con la consiguiente reducción de ratios del personal por parte del IFAS. El despido tiene fecha de efectos de ese día, abonándosele al trabajador 1.700 euros en concepto de indemnización y 634,84 euros en concepto de preaviso. Se da por reproducida la carta de despido.

En Convenio de colaboración de la empresa con el IFAS suscrito el 1.1.2014 para ese centro de trabajo, con vigencia a partir de febrero de 2014, se establece una ratio de un auxiliar o cuidador nocturno en el turno de noche.

La empresa en ese centro tenia dos cuidadores nocturnos por noche. Junto al despido del demandante se produce el de otro cuidador de noche.

En ese centro existen trabajadores con categoría grupo 3, animadores socio-culturales y educadores.

3).- El demandante tiene titulo de bachiller homologado. El demandante solicita le sea reconocido el grupo 3. Realiza el turno nocturno que tiene por objeto velar fundamentalmente del sueño de los menores y del silencio en el centro. En ese turno no se realizan talleres educativos, ni actividades regaladas al efecto. El RD de 8 de julio de 2008 regulador de los recursos de acogimiento residencial para la adolescencia y para la infancia en situación de desprotección social señala que: 'el personal auxiliar educativo deberá contar con una formación profesional de técnico superior en integración social ó análoga' precepto que entra en vigor desde su publicación y que no afecta al personal a los profesionales que vinieran ejerciendo esta labor de protección con anterioridad. El trabajador había prestado servicios con anterioridad para la empresa desde junio de 2008.

El artículo 29 del Convenio de intervención social establece: 'Artículo 29 Clasificación profesional Al objeto de adecuar el sistema de clasificación profesional existente en nuestro convenio a lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores y a la realidad de las organizaciones y titulaciones del sector, se establece una clasificación profesional por grupos profesionales.

El personal laboral que presta sus servicios en las organizaciones y entidades afectas al presente convenio estará por tanto, clasificado, a partir de la entrada en vigor del presente mismo, en 15 Grupos Profesionales.

Su encuadramiento se realizará en quince Grupos Profesionales, y conforme con lo previsto en el Estatuto de los Trabajadores, a través de la conjunta ponderación, entre otros, de los siguientes factores: Complejidad, autonomía, formación, conocimientos y experiencia requeridos para un eficaz desempeño de cada puesto de trabajo. No se ha tenido en cuenta el factor de responsabilidad toda vez que el mismo es objeto de una valoración independiente con compensación mediante un complemento salarial específicos, ajeno a la clasificación profesional.

A efectos de realizar una correcta adaptación de las actuales Categorías Profesionales a los nuevos Grupos Profesionales, se ha procedido a un agrupamiento de aquellas y de los puestos de trabajo en el Grupo Profesional correspondiente atendiendo a 5 Niveles y 3 Áreas Funcionales: - Área de Intervención Social (personal encargado en tareas propias de la intervención social).

- Área de Administración y Gestión (personal encargado de tareas administrativas y de gestión de la organización o de uno o varios de los centros de la misma).

- Y el Área de Servicios y Actividades Auxiliares (personal encargado de tareas auxiliares o de servicios anexos a la actividad principal).

Nivel 1 Personal encargado de tareas que requiera máximos niveles de complejidad y autonomía; normalmente con formación universitaria superior (licenciaturas) en materias propias o relacionadas con la Intervención Social o la con Administración y Gestión, o/y cualificación y experiencia contrastadas para el desempeño de las mismas.

En este grupo profesional se incluyen, a título orientativo y de referencia, las siguientes antiguas categorías profesionales y/o puestos de trabajo: - Grupo profesional 1.A. Área de Intervención Social: Psicólogo/a; Médico/a, Abogado/a, Titulado Superior en Intervención Social, etc. Titulados superiores además de los mencionados: Pedagogo, Psicopedagogo, Sociólogo, Antropólogo, CC. Ambientales, Humanidades, Biología, etc.

- Grupo profesional 1.B. Área de Administración y Gestión: Titulado Superior en Administración y Gestión. Titulados superiores: Economista, licenciado en CC. Empresariales, CC. del Trabajo Abogado, Ingeniero de organización, etc.

- Grupo profesional 1.C. Área de Servicios y Actividades Auxiliares: Titulados Superiores.

Nivel 2 Personal encargado de tareas que requiera altos niveles de complejidad y autonomía; normalmente con formación universitaria media (diplomatura o similares) en materias propias o relacionadas con la Intervención Social o con Administración y Gestión, o/y cualificación y experiencia contrastadas para el desempeño de las mismas.

En este grupo profesional se incluyen, a título orientativo y de referencia, las siguientes antiguas categorías profesionales y/o puestos de trabajo: - Grupo profesional 2.A. Área de Intervención Social: Educador/a Social, Trabajador/a Social, Titulado Medio en Intervención Social, ATS-DUE, Jefe/a de Taller trabajo protegido, Profesorado de Apoyo, etc.

Titulados medios además de los mencionados: Relaciones Laborales, Terapia Ocupacional, CC. De la Educación, etc.

- Grupo profesional 2.B. Área de Administración y Gestión: Titulado Medio en Administración y Gestión, Diplomado en Empresariales, Relaciones Laborales, etc. Titulados medios además de los mencionados: Diplomado en Empresariales, Relaciones Laborales, etc.

- Grupo profesional 2.C. Área de Servicios y Actividades Auxiliares: Titulados medio.

Nivel 3 Personal encargado de tareas que requiera niveles medios de complejidad y autonomía; normalmente con unos niveles de formación altos, aunque no necesariamente universitaria (Ciclos Formativos de grado superior, Bachillerato, etc.) o/y cualificación y experiencia contrastadas para el desempeño de las mismas.

En este grupo profesional se incluyen, a título orientativo y de referencia, las siguientes antiguas categorías profesionales y/o puestos de trabajo: - Grupo profesional 3.A. Área de Intervención Social: Integrador/a Social, Animador/a Socio- cultural. Auxiliar educativo de centros residenciales de menores. Titulaciones equivalentes además de las mencionadas: Técnico Superior en Servicios Socioculturales y a la Comunidad: Educación Infantil, etc.

- Grupo profesional 3.B. Área de Administración y Gestión: Técnico Superior en Administración y Finanzas, técnico Superior en Secretariado, etc.

- Grupo profesional 3.C. Área de Servicios y Actividades Auxiliares: Técnico Superior en Restauración, Técnico Superior en Turismo, etc.

Nivel 4 Personal encargado de tareas que requiera niveles ordinarios de complejidad, responsabilidad y autonomía; normalmente con unos niveles de formación medios o básicos, no universitaria (Ciclos Formativos de grado medio), o/y cualificación y experiencia contrastadas para el desempeño de las mismas.

En este grupo profesional se incluyen, a título orientativo y de referencia, las siguientes antiguas categorías profesionales y/o puestos de trabajo: - Grupo profesional 4.A. Área de Intervención Social: Monitor/a, Técnico en Servicios Socioculturales y a la Comunidad, Atención Socio sanitaria, etc.

- Grupo profesional 4.B. Área de Administración y Gestión: Administrativo/a.

- Grupo profesional 4.c. Área de Servicios y Actividades Auxiliares: Personal de Mantenimiento y Servicios: Incluyendo a quienes establecen y atienden las comunicaciones interiores y exteriores, así como quienes realizan funciones auxiliares de reparto, conducción de vehículos, cocina, servicio de camareros/as, gobernante/a, etc.

Nivel 5 Personal encargado de tareas que requiera bajos niveles de complejidad, responsabilidad y autonomía; normalmente con unos niveles de formación básicos o sin formación o, simplemente, con cualificación y experiencia contrastadas para el desempeño de las mismas.

En este grupo profesional se incluyen, a título orientativo y de referencia, las siguientes antiguas categorías profesionales y/o puestos de trabajo: - Grupo profesional 5.A. Área de Intervención Social: Cuidador/a.

- Grupo profesional 5.B. Área de Administración y Gestión: Personal encargado de tareas administrativas y de gestión de la organización o de uno o varios de los centros de la misma, Auxiliar Administrativo/a.

- Grupo profesional 5.C. Área de Servicios y Actividades Auxiliares: Personal auxiliar: Con funciones básicas de servicios con carácter auxiliar, tales como vigilancia de las instalaciones, control de accesos, apertura y cierre de puertas, limpieza de las dependencias, portería, conserjería, recepción de visitas, etc.

Como ya se ha indicado en la anterior exposición, la pertenencia a un grupo profesional no está unida a una determinada titulación, universitaria o no, ya que puede sustituirse por una cualificación o experiencia contrastadas, salvo en aquellos supuestos en que responda a un obligado cumplimiento, por imperativo legal o exigencia de los pliegos de condiciones que regulan la adjudicación, convenio, concierto o subvención del respectivo servicio o proyecto.

La movilidad funcional establecida en las normas de aplicación, sólo podrá realizarse de acuerdo con los procedimientos y consultas establecidos, dentro del mismo grupo profesional.

4).- El trabajador no ha ostentado ningún cargo de representación sindical en el último año.

5) - Intentado acto de conciliación el mismo finalizó sin avenencia entre las partes.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Desestimar la demanda interpuesta por D. Camilo frente a Asociación Urgatzi para la Promoción del Bienestar, declarando procedente el despido acaecido y absolviendo a la empresa de las pretensiones frente a ella ejercitadas.



TERCERO.- Frente a dicha sentencia se interpuso, por el actor, recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario.



CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada del recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 12 de marzo de 2015, emitiéndose en esa misma fecha diligencia de ordenación en la que se acordó la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.



QUINTO.- Por providencia de 20 de marzo de 2015 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del día 31 de ese mismo mes, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha declarado procedente el despido objetivo, por causas productivas, del que en fecha 14 de febrero de 2014 fue objeto el actor, desestimando su petición de que fuese calificado como nulo, y subsidiariamente como improcedente, por haber incurrido su empleador en un error, de carácter inexcusable, en la determinación de la indemnización legal de 20 días por año de servicio que, en cuantía de 1.700 euros, puso a su disposición, de acuerdo a la antigüedad reconocida de 1 de octubre de 2012 y al salario que le venía abonando en razón de la categoría de cuidador que ostentaba en el momento del cese por importe de 1.782,09 euros mensuales.

El trabajador basó su petición en que a la hora de fijar la compensación monetaria, el empresario no había tenido en cuenta la remuneración prevista para la categoría de auxiliar educador efectivamente desempeñada, y no había computado el complemento de antigüedad al que desde el 1 de noviembre de 2013 era acreedor, en razón de los diferentes períodos trabajados (10 de abril a 6 de mayo de 2007, 14 de mayo a 28 de diciembre de 2007, 2 de junio de 2008 a 14 de septiembre de 2012, 17 a 28 de septiembre de 2012 y 1 de octubre de 2012 en adelante).

No obstante lo anterior, en el escrito rector del proceso sostuvo que el tiempo de servicios computable a efectos indemnizatorios era el comprendido entre el 17 de septiembre de 2012 y el 14 de febrero de 2014, y que la diferencia con el contabilizado por la empresa (14 días menos) carecía de repercusión práctica en el montante indemnizatorio. Sin embargo, en un escrito posterior sostuvo que su verdadera antigüedad era la de 2 de junio de 2008, si bien en el acto de juicio manifestó su conformidad con la inicialmente consignada.

Esta actuación no respondió previsiblemente a un 'lapsus jurídico' del profesional que redactó la demanda y le asistió en la vista, sino al hecho consignado en el ordinal primero del apartado histórico de la sentencia de que en el mes de agosto de 2012, fue objeto de un anterior despido, al que se aquietó.

La juez 'a quo', entendió que el encuadramiento profesional del actor era adecuado y desestimó la demanda. Pero cometió un error material manifiesto al declarar acreditado en el ordinal primero del relato histórico que su salario ascendía a 2.062,67 euros, que era el postulado por el trabajador con base en el superior nivel salarial reclamado, rechazado en la sentencia.



SEGUNDO.- Frente al pronunciamiento adverso se alza en suplicación el demandante, cuya representación letrada funda el recurso en dos motivos amparados procesalmente en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , estrechamente vinculados entre sí; pues, en el inicial, con apoyo en el informe de vida laboral obrante de autos, se propone que la antigüedad reseñada en el hecho probado primero de la sentencia se sustituya por la de 2 de junio de 2008 , mientras que en el restante, partiendo del éxito del precedente, se denuncia la infracción de los artículos 53, apartados 1 b ) y 4 c ), y 56.1 del Estatuto de los Trabajadores .

La parte demandada se opone al recurso argumentando que el actor plantea una cuestión novedosa, en contra de sus propios actos, generadora de indefensión. A mayor abundamiento, señala que la antigüedad deducible del informe de vida laboral resulta desvirtuada por la carta de despido objetivo por cierre del centro de trabajo de Artzenzales, de fecha 29 de agosto de 2012, unida al folio 285, en la que comunicó al ahora recurrente la extinción de su contrato de trabajo con efectos del 14 del siguiente mes, y puso a su disposición una indemnización de 7.138 euros, que efectivamente percibió, mediante cheque (folio 288), firmando el correspondiente finiquito (folio 290).

Delimitada la controversia en los términos expuestos, el recurso debe ser desestimado, pues el Letrado que lo suscribe no sólo introduce en este trámite una inadmisible cuestión nueva, sobre la que no hubo debate ni contradicción en el acto de juicio, y sobre la que no se pronunció la Magistrada de instancia, sino que lo hace defendiendo una postura de signo opuesto a la mantenida en aquél, actuación procesal que supone un comportamiento cuya trascendencia jurídica no puede ser ignorada en suplicación, lo que atentaría contra los principios de seguridad jurídica, dispositivo, respeto de los actos propios, buena fe procesal, y preclusión, y vulneraría las garantías constitucionales de contradicción y defensa.

En efecto, como ya hemos adelantado, en el escrito de demanda presentado el 13 de marzo de 2014, el actor alegó que la antigüedad computable para el cálculo de la indemnización de despido era la de 17 de septiembre de 2012, y si bien en el registrado el 8 de septiembre siguiente, aclaró que la real era la de 2 de junio de 2008, en la vista juicio celebrada el 25 de noviembre de ese mismo año, mostró su conformidad con la inicialmente consignada, que fue declarada probada, por conformidad, en el ordinal cuestionado.

De ahí, que el planteamiento del recurso resulte doblemente rechazable, y haga innecesario e improcedente pronunciarse sobre los efectos derivados de la rescisión indemnizada producida el 14 de septiembre de 2012 en orden a la posibilidad de hacer valer el tiempo de servicios previo en orden a la determinación de la indemnización de la relación cuya extinción se impugna.

Como consecuencia de todo lo expuesto, no puede tener éxito la revisión fáctica ni pueden considerarse infringidos los artículos que se citan como vulnerados.



TERCERO .- Atendiendo a lo prevenido en el artículo 235.1 de la Ley de esta Jurisdicción,no ha lugar a imponer al actor el pago de las costas causadas por su recurso, al gozar del beneficio de justicia gratuita y no apreciarse temeridad en su actuación.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Camilo , contra la sentencia de fecha 27 de noviembre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Bilbao en proceso sobre Despido, confirmando lo resuelto en la misma. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0485/15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0485/15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.