Sentencia Social Nº 675/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 482/2015 de 07 de Febrero de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 32054 44 4 2014 0002566
402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000482 /2015 MCR
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000627 /2014
Sobre: DESEMPLEO
RECURRENTE/S D/ña Remigio
ABOGADO/A: ANTONIO VALENCIA FIDALGO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL
ABOGADO/A: SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. ANTONIO GARCIA AMOR
ILMA. SRA. D. BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO. SR. D. RICARDO RON LATAS
En A CORUÑA, a ocho de Febrero de dos mil dieciséis.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000482 /2015, formalizado por el/la letrado D/Dª ANTONIO
VALENCIA FIDALGO, en nombre y representación de Remigio , contra la sentencia número 534 /14 dictada
por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000627 /2014,
seguidos a instancia de Remigio frente a SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, siendo Magistrado-
Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ANTONIO GARCIA AMOR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Remigio presentó demanda contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 534 /14, de fecha veintisiete de Octubre de dos mil catorce

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- El actor presentó solicitud de prestación contributiva de desempleo el 28 mayo 2014 (folio 12), aportando certificado de empresa de la empresa PALOMIN S.L. en que se consignaba 'despido del trabajador' como causa de la extinción de la relación laboral (folio 13) . La solicitud fue desestimada por resolución de 29 mayo 2014 que consignó que 'no tiene vd. la condición de trabajador por cuenta ajena, ya que sus familiares hasta el segundo grado con los que convive son titulares de al menos el 50% del capital de la empresa' (folio 39) . El actor presentó reclamación previa el 9 junio 2014 (folio 41 vuelto y 42) que fue desestimada por resolución de 14 julio 2014 que consignó que 'prestó servicios para la empresa PALOMIN S.L. siendo ésta una empresa familiar de la que usted mismo es socio al igual que sus padres y hermanos, cuando además convive en el mismo domicilio que los progenitores dueños del 92% del capital social' (folio 43)

SEGUNDO.- Al folio 14 obra certificado del Secretario del Ayuntamiento de Baltar fechado el 23 mayo 2014 en que consta que el actor convive en el mismo domicilio que D. Ángel Daniel y Dña. Sandra .



TERCERO.- Obra a los folios 15 y ss. escritura de constitución de la sociedad PALOMIN S.L., fechada el 22 mayo 1992, por D. Ángel Daniel , Dña. Sandra y sus hijos el actor, D. Basilio , Dña. María Purificación y Dña. Andrea , suscribiendo el padre del actor 115 participaciones, su madre otras 115, y cada uno de los hijos cinco participaciones, nombrándose administrador al padre del actor. Por escritura de 3 diciembre 2010 (folios 34 y ss.) se cesó como administrador al padre y se nombró a la madre.



CUARTO.- Obra al folio 47 SJS 1 Ourense 19 septiembre 2014 que condena a la empresa PALOMIN S.L. a abonar al actor la cantidad de 3946,60 euros en concepto de liquidación, indemnización y salarios adeudados. En dicha sentencia se refleja que la demanda fue presentada el 1 julio 2014 y que la demandada no compareció al acto de juicio.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por D. Remigio y en virtud de ello absuelvo al SPEE de las peticiones deducidas en su contra. Dedúzcase testimonio de esta sentencia al INSS y TGSS y al FONDO DE GARANTIA SALARIAL

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Remigio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 26/1/15.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 8/2/16 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda sobre prestación de desempleo.

El actor interpone suplicación contra dicho pronunciamiento. A tal fin, solicita revisar el derecho que aplicó, por entender que vulnera el artículo 205.1 de la Ley General de Seguridad Social (LGSS ) en relación con los artículos 1.1 , 1.3.e) del Estatuto de los Trabajadores , 7.2 y disposición adicional 27ª LGSS , pues ostenta la condición de trabajador por cuenta ajena.

El Servicio Público de Empleo Estatal demandado impugna el recurso.



SEGUNDO.- Los antecedentes de la decisión a adoptar son: I/ El 22-5-92 se constituyó Palomín SL por D. Ángel Daniel . y Dª. Sandra ., y los hijos de ambos, Remigio . (actor-recurrente), D. Sandra , Dª. María Purificación y Dª. Andrea .

Cada uno de los progenitores suscribió 115 participaciones y cada uno de los hijos 5 participaciones.

Se nombró administrador único al padre hasta el 3-12-2010 en que fue nombrada la madre.

II/ El demandante convive con sus progenitores en el mismo domicilio.

III/ El 28-5-2014 presentó solicitud de desempleo, que fue denegada por resoluciones administrativas de 29-5 y 14-7-2014.

IV/ El 1-7-2014 formuló demanda contra Palomín SL.

La empresa no compareció a juicio.

La sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Ourense, de 19-9-2014 , condenó a Palomín SL a abonarle 3.946'60 euros por liquidación, indemnización y salarios adeudados.



TERCERO.- La cuestión litigiosa consiste en determinar si el recurrente es trabajador por cuenta ajena o no; los datos expuestos en el fundamento jurídico anterior determinan las siguientes consideraciones: 1ª.- El art. 1.3.e) ET excluye de su ámbito: 'Los trabajos familiares, salvo que se demuestre la condición de asalariados de quienes los llevan a cabo. Se considerarán familiares, a estos efectos, siempre que convivan con el empresario, el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción'.

El art. 7.2 LGSS establece: 'A efectos de lo dispuesto en el apartado anterior (el campo de aplicación del sistema de la Seguridad Social) no tendrán la consideración de trabajadores por cuenta ajena, salvo prueba en contrario: el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes del empresario, por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción, ocupados en su centro o centros de trabajo, cuando convivan en su hogar y estén a su cargo'.

Las normas transcritas revelan una presunción 'iuris tantum' a favor del trabajo familiar no asalariado, que se aparta expresamente de la presunción de laboralidad establecida en el art. 8.1 ET ( TS ss. 27-4-2000 , 5-11-2008 ) y que, en cuanto tal, se destruye por la práctica de prueba en contrario ( TS ss. 29-5-2000 , 13-6-2012 ).

Esa apariencia de no laboralidad se basa en la vida en común con el titular o dueño del centro de trabajo y con estar a cargo de éste, entendiendo que uno y otro presupuestos excluyen una de las notas características del trabajo asalariado, la de ajenidad o transmisión a un tercero de los frutos o resultados de la actividad prestada, y que no cabe apreciar cuando tales frutos o resultados se destinan a un fondo social o familiar común ( TS s. 13-3-2001 ), de modo que sólo si se acredita la condición de asalariado del familiar, ha de serle reconocida la de trabajador por cuenta ajena, puesto que, como dice el Tribunal Constitucional (ss. 79/91 , 2/92 ), es contrario al principio de igualdad excluir del ámbito laboral unas relaciones jurídicas por el sólo hecho de ser parientes sus titulares.

Para que la citada presunción de no laboralidad se desnaturalice, el interesado ha de desplegar un mínimo de actividad probatoria, orientada a demostrar que lo percibido excede de lo que la jurisprudencia tradicional denominó 'dinero de bolsillo' o 'paga semanal', referido a las cantidades proporcionadas a los familiares dependientes y convivientes para los pequeños gastos que, por ello, no puede calificarse de retribución del trabajo.

2ª.- En el supuesto ahora debatido, el juzgador de instancia, en virtud del principio de inmediación y del ejercicio de las facultades de valoración de las pruebas practicadas que le otorga el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , viene a concluir que la prueba del demandante no ha dejado sin efecto la apariencia de trabajo no asalariado y que, por tanto, no prestó servicios por cuenta y dependencia de la empresa.

Compartimos el criterio judicial recurrido, porque tratándose ahora de una sociedad familiar, en cuyo capital social participa el recurrente siquiera en porcentaje mínimo y cuyo control absoluto ejercen sus padres, ha de descartarse la nota de ajenidad, ahora con mayor motivo al hacer vida en común progenitores, para evitar, como dice la doctrina de suplicación ( TSJ Aragón s. 14-9-2015 ), el perjuicio de legítimos intereses privados o públicos, entre los que está el de reservar la protección por desempleo a quien resulte ser trabajador por cuenta ajena en sentido material y no meramente formal.

La existencia de esos intereses y riesgos de tipo familiar, que ratifica la incomparecencia empresarial en el proceso por despido objetivo a instancia del demandante, excluye la relación laboral dependiente, en cuanto ésta implica la sujeción a las facultades directivas de terceros, de ahí que en casos como el actual prevalezca la presunción sobre trabajo familiar no dependiente o no asalariado que sancionan los artículos 1.3 y 7 LGSS , precepto este último que, además, se proyecta directamente sobre el régimen de protección social aplicable.

Por todo ello,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Remigio contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Ourense, de 27 de octubre de 2014 en autos nº 627/2014, que confirmamos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 ? en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.