Sentencia Social Nº 675/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 580/2016 de 10 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931967

Fax: 914931961

34002650

251658240

ROLLO Nº : RSU 580/16

TIPO DE PROCEDIMIENTO:RECURSO SUPLICACION

MATERIA: MATERIA LABORALES INDIVIDUALES

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N.23de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 1390/14

RECURRENTE/S: D. Luis Carlos , D. Pedro Miguel , D. Anibal , D. Borja , TCP SISTEMAS E INGENIERIA, S.L.

RECURRIDO/S: TELEFONICA, S.A,D. Luis Carlos , D. Pedro Miguel , D. Anibal , D. Borja , TCP SISTEMAS E INGENIERIA, S.L.

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID a diez de Octubre de dos mil dieciséis

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres.DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA,, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 675

En el recurso de suplicación nº580/16interpuesto por el Letrado Dº RAMÓN RODRIGUEZ DIAZ en nombre y representación deD. Luis Carlos , D. Pedro Miguel , D. Anibal , D. Borja ,y por el Letrado Dª LAURA DELGADO DE LOS REYES en nombre y representación deTCP SISTEMAS E INGENIERIA, S.L.contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 23 de los de MADRID, de fecha 12-11-15 ha sido Ponente elIlmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº1390/14del Juzgado de lo Social nº23de los de Madrid, se presentó demanda por D. Luis Carlos , D. Pedro Miguel , D. Anibal , D. Borja , contraTCP SISTEMAS E INGENIERIA, S.L. y TELEFONICA, S.A. en reclamación deMATERIAS LABORALES INDIVIDUALES,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando parcialmente la demanda promovida por D. Luis Carlos , D. Pedro Miguel , D. Anibal , D. Borja , frente a las empresas TCP SISTEMAS E INGENIERIA, S.L. y TELEFONICA, S.A., en reclamación de derecho y cantidad, declaro la existencia de relación laboral durante el periodo de formación y prácticas previo a la formalización de sus contratos de trabajo, siendo la antigüedad de la relación laboral de los actores: 13 de marzo de 2014, D. Anibal ; 24 de marzo de 2014, Borja : 16 de julio de 2014, D. Luis Carlos ; y 24 de marzo de 2014, D. Pedro Miguel y condeno a la demandada TCP SISTEMAS E INGENIERIA S.L. a estar y pasar por esa declaración a todos los efectos, abonando asimismo a los actores las siguientes cantidades, por los conceptos reclamados en la demanda: 4.198,63 €, a D. Anibal ; 3.666,08 €, a D. Borja ; 2.109,11 €, a D. Luis Carlos ; y 3.281,07 €, a D. Pedro Miguel , absolviendo a la empresa codemandada de todas las pretensiones deducidas en su contra en este proceso. Que desestimo la reconvención efectuada por la empresa TCP SISTEMAS E INGENIERIA S.L., absolviendo a los demandantes de la misma.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Que los demandantes han venido prestando sus servicios para la empresa demandada TCP Sistemas e Ingeniería S.L. a tiempo completo, en virtud de la suscripción de un contrato de trabajo por tiempo indefinido, en las fechas que a continuación se detalla, para prestar servicios con la categoría profesional de Aspirante, a cambio de una retribución que se estipulaba en un total de 10.864 € brutos anuales, pactándose el 9 de julio de 2014, con efectos desde el 17 de noviembre de 2014, un sueldo bruto fijo anual de 12.000 € y adicionalmente una ayuda de comida mediante tarjeta de comida o bien mediante su inclusión en el sueldo bruto anual:

- Anibal : en fecha 16 de junio de 2014

- Borja : en fecha 11 de junio de 2014

- Luis Carlos : en fecha 4 de septiembre de 2014

- Pedro Miguel : en fecha 24 de junio de 2014

SEGUNDO.- Que la referida empresa y los demandantes suscribieron unas cláusulas anexas a sus contratos de trabajo, que se tienen por reproducidas, destacando no obstante entre las mismas, la 'Cláusula de Formación', en que se estipula que 'el trabajador va a recibir, con cargo a la empresa, formación especializada, por lo que debido al esfuerzo y a la inversión que supone para la misma, tanto esta formación futura como la ya realizada, dicho trabajador se compromete voluntariamente a cumplir un pacto de permanencia de duración de un año a contar desde la fecha de efectividad del presente contrato laboral. Si el trabajador abandonase la empresa durante este primer año, tendrá que abonar una indemnización que será de dos meses de su salario vigente'

TERCERO.- Que tres meses antes de la fecha en que se suscribieron los contratos laborales antes referidos, la empresa empleadora había remitido a los demandantes, D. Anibal , D. Borja y D. Luis Carlos , una carta fechada, el 11 de marzo de 2014, que se tiene por íntegramente reproducida, en la que se le indicaba las condiciones para la realización de una beca: 'Fase de Formación Teórica: Durante un periodo de 3 meses usted recibirá la formación para la adquisición de los conocimientos necesarios para su posible incorporación en el Proyecto Telco 3.0 para el cliente Telefónica. El contenido de la formación consistirá en una base teórica en la que se introducirá al alumno en metodologías y tecnologías tales como Java, BPM, SOA, UMI, XMI, webservices, Oracle Fusion Midleware, etc...', fijándose como lugar de formación las oficinas centrales de TCPSI; horario de formación, de 9:30 horas a 13:30 horas, de lunes a viernes; condiciones económicas de la fase de Formación, 150 € brutos/mes y que 'durante o una vez completada la fase de formación teórica y siempre y cuando ésta se haya superado de forma satisfactoria (evaluado por su Tutor de TCP), la empresa valorará la posibilidad de presentar una oferta de trabajo para formar parte de nuestra plantilla ...'

CUARTO.- Que asimismo, tres meses antes de la fecha en que se suscribieron los contratos laborales antes referidos, coincidiendo con las fechas de las cartas referidas en el hecho anterior, la empresa TCP Sistemas e Ingeniería S.L. había suscrito un denominado 'Convenio de Colaboración Formativa para Prácticas de Alumnos/as en Empresas' con cada uno de los actores y la empresa Master Distancia S.A. - que se tiene por reproducido - destacando que se establece como su objetivo: 'facilitar al alumno/a-becario/a del Centro de Estudios MASTER DISTANCIA, S.A. la realización de un periodo de formación práctica en la empresa arriba reseñada y conseguir de esta manera una mayor calidad en su proceso formativo'; en un periodo de prácticas de tres meses; con un horario de prácticas, de lunes a viernes, de 15:00 a 19:00 horas y viernes de 9:30 a 13:30 horas y que 'en ningún caso dicho horario deberá interferir con el horario lectivo que tenga el alumno/a-becario/a en el centro de estudios MASTER DISTANCIA, S.A.'; y que las prácticas se desarrollarán en el centro de trabajo de TCPSI, en la C/ Fernández Caro, 7, percibiendo como ayuda al estudio, manutención o transporte el importe mensual de 150 €.

QUINTO.- Que en la fecha en que suscribieron el denominado 'Convenio de Colaboración Formativa para Prácticas de Alumnos/as en Empresas' los actores habían obtenido, tras superar los estudios de Formación Profesional en el correspondiente Instituto de Educación Secundaria, los siguientes títulos:

- Anibal : Título de Técnico Superior en Desarrollo de Aplicaciones Web, el 25/09/2013

- Borja : Título de Técnico Superior en Desarrollo de Aplicaciones Multiplataforma, el 27/06/2013.

- Luis Carlos : Título de Técnico Superior en Desarrollo de Aplicaciones Web, el 30/06/2014

- Pedro Miguel : Título de Técnico Superior en Desarrollo de Aplicaciones Informáticas, el 27/06/2012,

SEXTO.- Que Telefónica S.A. y TCP Sistemas e Ingeniería, SL suscribieron el 13 de marzo de 2014 un denominado 'Contrato Marco' para el desarrollo y soporte Software, que se tiene por reproducido a estos efectos, conviniendo entre otros extremos, que las empresas del grupo Telefónica se podrían adherir al mismo, y que su objeto era los trabajos o la prestación por TCP de los servicios siguientes: 'consultoría, diseño, desarrollo, implantación, pruebas y soporte técnico de sistemas, cualquiera que sea su cuantía y ámbito territorial, dentro del territorio nacional, cuya realización sea solicitada por Telefónica mediante las correspondientes Peticiones de Servicio, de acuerdo al procedimiento establecido más adelante'.

SEPTIMO.- Que Telefónica Móviles España SAU formalizaron dentro del Acuerdo Marco. la petición de servicio nº NUM000 , el 19 de mayo de 2014, la petición de servicio 7423.18, el 21 de julio de 2014, la petición de servicio nº NUM001 , el 21 de julio de 2014 y la petición de servicio nº NUM002 , el 24 de septiembre de 2014, las cuales se tienen por íntegramente reproducida, destacando no obstante que se convivo que la colaboración era para la realización del trabajo; 'Telco 3.0 Construcción, OSS Creación Planta e Inventario'. Se destacan la condición 'Segunda.-Descripción de los trabajos': 'la colaboración en el diseño y realización de la diagramación UML de acuerdo con los estándares establecidos por Telefónica Móviles España SAU para el proyecto TELCO 3.0. Las principales tareas son las siguientes: realización del análisis y diseño técnico del diagramado según metodología establecida por Telefónica Móviles España SAU; revisión y actualización de la documentación para completar el seguimiento del proyecto'. La 'Tercera.- Necesidades del usuario': 'la colaboración técnica en las actividades de análisis y diagramado de procesos de negocio dentro del ámbito de TELCO 3.0: metodología eTOM, TAM y SID; Tecnología: UML (diagramas, reglas...). El personal de TCPSI trabajará codo con codo con los equipos en los que son asignados para definir como van a ser los nuevos aplicativos. La 'Cuarta.- Alcance', que 'la colaboración se prestará en las instalaciones de Telefónica Móviles España SAU, Distrito T-Ronda de Comunicaciones s/n.; que 'Telefónica Móviles España SAU se obliga a proporcionar a los empleados de TCPSI asignados al proyecto debidamente identificados, equipos y herramientas informáticas que les permitan desempeñar su actividad'. Finalmente, se destaca la condición 'Sexta.- Descripción Técnica': 'Dentro de la operativa del proyecto, el personal asignado al mismo realizará tareas de análisis y diagramado de los procesos, en los distintos bloques funcionales de TELCO 3.0: gestión de catalogación comercial; gestión de canales; protocolo de cliente; administración de gestores; gestión del contacto; administración del clientes; administración de productos; administración de provisión; facturación y cobros; administración e problemas; catalogación técnica e inventario; creación de planta; mantenimiento; gestión de la fuerza de trabajo. Tecnología utilizada: UML (diagramas, reglas...); orientación a objetos (abstracción, herencia, asociación, clases,...); arquitectura SOA, BPMN/BPEL'.

OCTAVO.- Que los demandantes fueron adscritos desde el inicio de la prestación de sus servicios a Telefónica Móviles España SAU, Distrito T-Ronda de Comunicaciones s/n, para los trabajos antes referidos en las peticiones de servicio, para los distintos bloques funcionales de TELCO 3.0 antes detallados.

NOVENO.- Que los trabajadores demandantes comunicaron a su empleadora su intención de causar baja voluntaria en TCPSI :

- Anibal : mediante carta de 13 de octubre de 2014 con efectos a partir del 27 de octubre de 2014

- Borja : mediante carta de 15 de octubre de 2014 con efectos de 26 de octubre de 2014

- Luis Carlos : mediante carta de 31 de octubre de 2014 con efectos de 14 de noviembre de 2014

- Pedro Miguel : mediante carta de 22 de septiembre de 2014 con efectos de 6 de octubre de 2014

DECIMO.- Que en contestación a las cartas de baja voluntaria, la empresa demandada TCPSI remitió a D. Anibal una carta fechada, el 26 de octubre de 2014, comunicándole el incumplimiento de la Cláusula de Formación anexa a su contrato de trabajo de fecha 16 de junio de 2014 en la que se comprometía a permanecer en la Compañía un año desde la fecha de contratación y a indemnizar a la misma con 2 meses de su salario vigente en caso de incumplimiento, y que dicha indemnización asciende a 1.666,67 €, y que tras el cálculo de su finiquito la cantidad pendiente de liquidarle es de 419,58 €, que debía trasferir a la cuenta bancaria de la empresa.

UNDECIMO.- Que en contestación a las cartas de baja voluntaria, la empresa demandada TCPSI remitió a D. Borja una carta fechada, el 26 de octubre de 2014, comunicándole el incumplimiento de la Cláusula de Formación anexa a su contrato de trabajo de fecha 11 de junio de 2014 en la que se comprometía a permanecer en la Compañía un año desde la fecha de contratación y a indemnizar a la misma con 2 meses de su salario vigente en caso de incumplimiento, y que dicha indemnización asciende a 1.666,67 €, y que tras el cálculo de su finiquito la cantidad pendiente de liquidarle es de 382,71 €, que debía trasferir a la cuenta bancaria de la empresa.

DUODECIMO.- Que en contestación a las cartas de baja voluntaria, la empresa demandada TCPSI remitió a D. Luis Carlos una carta fechada, el 14 de noviembre de 2014, comunicándole el incumplimiento de la Cláusula de Formación anexa a su contrato de trabajo de fecha 4 de septiembre de 2014 en la que se comprometía a permanecer en la Compañía un año desde la fecha de contratación y a indemnizar a la misma con 2 meses de su salario vigente en caso de incumplimiento, y que dicha indemnización asciende a 1.666,67 €, y que tras el cálculo de su finiquito la cantidad pendiente de liquidarle es de 914,68 €, que debía trasferir a la cuenta bancaria de la empresa.

DECIMO TERCERO.- Que en contestación a las cartas de baja voluntaria, la empresa demandada TCPSI remitió a D. Pedro Miguel una carta fechada, el 6 de octubre de 2014, comunicándole el incumplimiento de la Cláusula de Formación anexa a su contrato de trabajo de fecha 24 de junio de 2014 en la que se comprometía a permanecer en la Compañía un año desde la fecha de contratación y a indemnizar a la misma con 2 meses de su salario vigente en caso de incumplimiento, y que dicha indemnización asciende a 1.666,67 €, y que tras el cálculo de su finiquito la cantidad pendiente de liquidarle es de 800,50 €, que debía trasferir a la cuenta bancaria de la empresa.

DECIMO CUARTO.- Que en la prestación de su servicios los actores buscaban por internet información para hacer los manuales y aplicativos precisos según la tecnología que se les fijaba bajo la supervisión de un Técnico Coordinador que les indicaba las páginas de internet y búsquedas mediante Google

DECIMO QUINTO.- Que en fecha 16 de diciembre de 2014, tuvo lugar el acto de conciliación instado por papeleta presentada ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, el 28 de noviembre de 2014, con el resultado de sin avenencia, anunciando la empresa demandada TCPSI la reconvención por incumplimiento del acuerdo de permanencia en las cantidades que previamente les había reclamado.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y demandado, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día5-10-16.

Fundamentos

PRIMERO.- Fallo de la sentencia de instancia y recursos interpuestos.

La sentencia de instancia ha estimado en parte las demandas de los cuatro actores, condenando a la empresa TCP SISTEMAS E INGENIERÍA S.L. a abonarles las cantidades solicitadas como pretensión subsidiaria, y ha desestimado la reconvención formulada por la citada empresa, absolviendo a la codemandada TELEFÓNICA S.A. Los actores y la empresa condenada han recurrido e impugnado los recursos contrarios, y TELEFÓNICA S.A. en su escrito de impugnación a los demandantes insiste en su absolución, lo que no resulta necesario puesto que ese pronunciamiento no ha sido cuestionado por ninguno de los recurrentes.

Los actores recurren mediante tres escritos diferentes (D. Luis Carlos y D. Anibal , D. Borja y D. Pedro Miguel ) aunque en su mayor parte coinciden. El propósito de los tres recursos consiste en sostener la pretensión - denegada en la instancia - de realización de los trabajos de categoría superior de programador informático y consiguiente condena al abono de diferencias salariales.

El objeto del recurso de la empresa consiste, de un lado, en que no se declare como relación laboral el período de formación de tres meses previo a los contratos de trabajo, y de otro lado, en que se reconozca validez y eficacia al pacto de permanencia en la empresa durante un año y se estime la reconvención al resultar deudores los trabajadores por haber cesado voluntariamente antes de dicho lapso.

SEGUNDO.- Motivos de revisión de hechos probados de los recursos de los demandantes.

El recurso de D. Luis Carlos y D. Anibal en su motivo primero A y primero B solicitan la adición de sendos hechos probados nuevos en los que interesan resaltar que según sus currículos presentados ante la demandada poseían experiencia previa como programadores en otras empresas.

La adición no se estima porque se halla basada en un documento, el currículo del actor, que no resulta literosuficiente al tratarse de un documento de parte que carece de la necesaria fuerza de convicción para poner de manifiesto un error evidente como exige la doctrina y la jurisprudencia para la revisión de los hechos probados. Recordemos que los documentos en que se apoya la pretensión de modificación de los hechos probados deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso, sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas (sentencias del TC 4/06, 218/06, sentencias del TS de 20-1-11 , 5-6-11 , 16-10-13 , 18-7-14 , etc.). Además de ello, la posible anterior experiencia como programador no necesariamente conlleva que en la actual demandada los recurrentes efectuasen funciones de programador, por lo que en todo caso la adición resultaría intrascendente.

Por las mismas razones se desestima el similar motivo primero C del recurso de D. Borja y el motivo primero A del recurso de D. Pedro Miguel .

En el motivo primero B se solicita la inclusión de un nuevo hecho probado en el que se destaca que el precio a abonar por el servicio contratado por TELEFÓNICA S.A. como empresa principal o cliente con la demandada TCP SISTEMAS E INGENIERÍA S.L. como contratista, se dividía en dos únicas partidas: análisis de programación y programación. No se acepta la inclusión porque aun siendo cierta esa estipulación, tampoco implica en modo alguno que los recurrentes hubieran trabajado en tareas de programación. No se han impugnado los hechos probados 7º y 8º, que describen las funciones realizadas por los trabajadores y el objeto del acuerdo entre TELEFÓNICA S.A. y TCP SISTEMAS E INGENIERÍA.

Por ser coincidente, se desestima el motivo primero B del recurso de D. Borja y el motivo primero B del recurso de D. Pedro Miguel .

Finalmente, en el recurso de D. Borja se solicita en su motivo primero A la adición de un nuevo hecho probado según el cual la empresa demandada emitió un certificado en el que consta que el recurrente ha venido desempeñando, entre otras que enumera, las funciones de programación de aplicaciones informáticas. Nuevamente se desestima la propuesta por irrelevante en orden a modificar el sentido del fallo, ya que la mera emisión de un certificado, no constando a qué efectos o con qué motivo se realizó, no es suficiente para poner de relieve un error evidente del juzgador, quien ha considerado que el recurrente no efectuó funciones de programación, sin que se hayan impugnado los hechos probados 7º y 8º en los que se describen las funciones realizadas.

Por todo ello se desestiman los motivos de revisión de hechos probados de los recursos de los actores.

TERCERO.- Motivos de infracción jurídica sustantiva de los recursos de los demandantes y conclusión sobre los recursos de los actores.

En el motivo segundo del recurso de D. Luis Carlos y D. Anibal se alega la infracción de los arts. 1 a 7 del RD 686/10 de 20 de mayo sobre la titulación de Técnico superior en desarrollo de aplicaciones web y el art. 17.1 del XVII convenio colectivo nacional de Empresas de ingeniería y oficinas de estudios técnicos.

En el motivo segundo del recurso de D. Borja se alega la infracción del art. 6 del RD 450/10 de 16 de abril sobre la titulación de Técnico superior en desarrollo de aplicaciones multiplataforma, del art. 17.1 del XVII convenio colectivo nacional de Empresas de ingeniería y oficinas de estudios técnicos y del principio de los actos propios.

En el motivo segundo del recurso de D. Pedro Miguel se alega la infracción del art. 6 del RD 1676/94 de 22 de julio sobre la titulación de Técnico superior en desarrollo de aplicaciones informáticas y del art. 17.1 del XVII convenio colectivo nacional de Empresas de ingeniería y oficinas de estudios técnicos.

La argumentación de los motivos va dirigida a mostrar que las titulaciones de Formación Profesional que poseen los actores les capacitan para realizar funciones de programación. Seguidamente, del hecho de que el precio del contrato se dividía en dos únicas partidas, análisis de programación y programación, deducen que los actores realizaban funciones de programación.

Es claro que los recursos no pueden prosperar. Como ya se ha dicho, no se han impugnado los hechos probados 7º y 8º, de los que se desprende que los demandantes fueron adscritos desde el inicio de su prestación de servicios, es decir a partir de la suscripción de sus contratos en las fechas detalladas en el hecho probado 1º, a la empresa TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U. (dentro del acuerdo marco celebrado entre TELEFÓNICA S.A. y la empleadora de los actores TCP SISTEMAS E INGENIERÍA S.L.) y que las funciones realizadas por los actores fueron:realización del análisis y diseño técnico del diagramado según metodología establecida por TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U., revisión y actualización de la documentación para completar el seguimiento del proyecto; colaboración técnica en las actividades de análisis y diagramado de procesos de negocio dentro del ámbito de TELCO 3.0: metodología eTOM, TAM y SID, tecnología UML (diagramas, reglas...),y todo ello dentro del objeto del servicio a prestar, que se detalla también en la condición sexta, igualmente reflejada en el hecho probado 7º.

El Magistrado de instancia ha valorado la prueba testifical, no revisable en suplicación, (fundamento jurídico segundo) en el sentido de quelos actores no hacían la función de un programador, sino que hacían manuales usando para ello la tecnología o lenguaje UML aprendido cuando cursaron la formación profesional, por su cuenta y durante las cuatro horas de formación recibida por las tardes, y así lo refleja en el hecho probado 14º, tampoco impugnado, según el cualen la prestación de sus servicios los actores buscaban por Internet información para hacer los manuales y aplicativos precisos según la tecnología que se les fijaba bajo la supervisión de un Técnico coordinador que les indicaba las páginas de Internet y búsquedas mediante Google.

La infracción de la normativa citada en los recursos, reguladora de las titulaciones de FP de los actores, no es en modo alguno patente, en el sentido interesado por los recurrentes según el cual esas titulaciones les permitirían efectuar funciones de programación, dado el elevado nivel técnico de dicha normativa, en una materia escasamente accesible a personas que no poseen conocimientos informáticos, lo que pone de manifiesto la idoneidad de una prueba pericial en un supuesto como el actual. Pero en cualquier caso lo más relevante y decisivo en una pretensión como la ejercitada reside en que se ha de demostrar, no ya la posesión de titulación que permita la realización de las funciones, sino el efectivo desempeño de éstas. Y este hecho crucial no ha quedado acreditado en modo alguno, pues los recursos parten de deducciones, y no de los hechos probados, para asegurar que realizaban funciones de programación. Las tareas realizadas por los actores han sido valoradas por el juzgador de instancia, en relación con prueba testifical, y la conclusión ha sido que no encajan en el art. 17.1 del XVII convenio colectivo nacional de Empresas de ingeniería y oficinas de estudios técnicos, que define al programador comoel trabajador que debe tener un conocimiento profundo de las técnicas y recursos que maneja, enfocado principalmente a los lenguajes de programación existentes en el ordenador que utiliza, así como de las facilidades y ayuda que le presta el 'software' para la puesta a punto de programas, correspondiéndole estudiar los procesos complejos definidos por los analistas, confeccionando organigramas más detallados de tratamiento. Le corresponde redactar programas en el lenguaje de programación que le sea indicado. Asimismo, confecciona juegos de ensayo, pone a punto los programas y completa los expedientes técnicos de los mismos'.

Por fin, en cuanto a la alegación de infracción del principio de los actos propios, del recurso de D. Borja , debe igualmente rechazarse, pues la llamada doctrina de los actos propios o regla que decreta la inadmisibilidad de'venire contra factum proprium', surgida originariamente en el ámbito del Derecho privado, significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad generalmente de carácter tácito al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio, lo que encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos ( STC 73/88 , 198/88 ). Pero es preciso que concurran los requisitos o presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación, cuales son que sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer, sin duda alguna, una determinada situación jurídica afectante a su autor y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una contradicción o incompatibilidad según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior ( STS Sala 1ª 28-10-03 , 30-7-04 ). La conducta vinculante tiene que expresarse en actos concluyentes e indubitados que causen estado -definiendo inalterablemente la situación jurídica- por su carácter trascendental, por constituir convención o por ir encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho, de manera que el principio de que nadie puede ir válidamente contra sus propios actos sólo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubiesen creado una relación o situación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla ( STS Sala de lo Social 26-12-13, rec. 291/2011 ). Pero en el caso ahora examinado no ha habido una declaración general e inequívoca con el alcance descrito, pues la mera emisión de un certificado en el que se afirma que el trabajador, entre otras, realiza funciones de programación, sin que conste con qué ocasión y finalidad se emitió dicho certificado, carece de virtualidad suficiente para entender que de esta forma la empresa se ha querido obligar de manera concluyente a reconocer frente al trabajador la referida afirmación. Debe añadirse que al no concretarse en qué medida realizaría el trabajador esas funciones de programación, en relación cuantitativa y cualitativa con las otras funciones que también se afirma que desempeña, en todo caso el certificado no sería suficiente para asegurar el éxito de la pretensión ejercitada, pues siempre es preciso que el trabajador demuestre la realización de las funciones superiores de manera esencial, es decir, de todas o la mayor parte de esas funciones, y durante toda o la mayor parte de la jornada.

Con arreglo a lo razonado se han de desestimar los recursos de los demandantes, sin costas, por gozar del beneficio de justicia gratuita.

CUARTO.- Motivos de revisión fáctica del recurso de la empresa.

La empresa formula los dos primeros motivos al amparo del art. 193.b) solicitando la modificación de los hechos probados 8º y 14º.

Respecto al hecho probado 8º propone una redacción muy similar con alguna variante de redacción que no añade ningún aspecto sustancial. Lo que interesa destacar la recurrente ya consta en la sentencia, pues en los hechos probados 3º y 4º se expresa que el período de formación previo al contrato de trabajo se verificó en las oficinas centrales de TCPSI, mientras que una vez iniciado el contrato laboral los demandantes fueron adscritos a la sede de TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U., como se afirma en el hecho probado 8º, por lo que queda claro cuál fue la ubicación de los actores en uno y otro período. En consecuencia se desestima el motivo por innecesario.

En cuanto al hecho probado 14º la recurrente presenta un texto también muy similar al de la sentencia, en el que se precisa que la prestación de servicios a que se alude, es la que efectuaron los actores en la sede de TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U. una vez iniciado el contrato de trabajo. Así se deduce ya de la propia sentencia, pues como la propia recurrente señala, en el fundamento jurídico 4º se razona que no existe responsabilidad para dicha entidad cliente por el período de formación previo al contrato laboral porque durante aquél los actores no prestaron servicios para TELEFÓNICA. Además en el fundamento jurídico 2º se alude a la declaración testifical según la cual los actores no hacían funciones de programadores sino que usaban la tecnología aprendida en su formación profesional 'y durante las 4 horas de formación recibidas por las tardes', luego el hecho probado 14º que refleja las funciones desempeñadas durante la prestación de servicios de los actores, tiene que referirse al período contractual, ya que se razona que utilizaban la formación adquirida previamente, durante el período formativo anterior al contrato. Por todo ello el motivo resulta superfluo al igual que el anterior, pues ya en la sentencia constan los elementos que el recurso interesa resaltar.

QUINTO.- Motivo de infracción jurídica del recurso de la empresa sobre la naturaleza del período de formación.

En el tercer motivo, con amparo en el art. 193.c) de la LRJS , se alega la infracción del art. 11.2 del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia que cita ( sentencias del TS de 29-3-07 , 4-4-06 , 22-11-05 , 29-5-08 , entre otras) sobre becas. Aduce, en síntesis, la recurrente que el período previo de formación consistió en una beca con formación teórica y práctica en el centro de estudios indicado y en la empresa, respectivamente, sin que en ese lapso efectuaran trabajos para TELEFÓNICA ni para la recurrente dentro de su actividad normal, sino que se les proporcionaba una formación necesaria para el posterior desempeño del puesto de trabajo en las instalaciones de TELEFÓNICA en el proyecto TELCO 3.0, que pasaron a desempeñar mediante contrato indefinido. Señala que según la jurisprudencia lo decisivo es la realidad de la prestación de servicios que haya tenido lugar amparada en una convocatoria con los caracteres propios de la relación laboral, y que los trabajadores no desarrollaron en este período actividades normales de la empresa.

Se ha de compartir la tesis de la recurrente, pues de los hechos probados no resulta en modo alguno que los demandantes, en el período de tres meses de formación, previo al contrato de trabajo, desempeñaran una prestación de servicios laboral, ya que consta acreditado según los hechos probados que el curso consistía en una formación teórica en un centro formativo por las mañanas y formación práctica en la empresa por las tardes, sin que se haya demostrado - incumbiendo a los actores la carga de la prueba - que no se efectuase la formación prevista y que en cambio realizasen trabajos ordinarios para la empresa demandada. Desde luego que para el cliente TELEFÓNICA no desempeñaron actividad alguna durante ese período, pues de la sentencia se desprende, como ya se ha razonado anteriormente, que solamente quedaron adscritos los actores a las instalaciones de la empresa cliente a partir de la vigencia del contrato laboral, y no antes. Y tampoco, se insiste, queda acreditado, a tenor de los hechos probados, que los actores hubieran realizado - solo por las tardes en la sede de la demandada, ya que por las mañanas recibían formación teórica en un centro - funciones propias de la actividad de la recurrente que, de no haber sido efectuadas por ellos, hubieran tenido que ser realizadas por personal de la plantilla de la empresa, como exige la jurisprudencia mencionada.

La sentencia pasa por alto ese dato fundamental, centrándose en el examen de las diversas disposiciones sobre el subsistema de Formación Profesional, como el RD 395/07 de 23 de marzo, el RD 1493/11 de 24 octubre (que se cita erróneamente como 'RD 1493/20 de 27 de octubre de 2011') sobre asimilación a trabajadores por cuenta ajena en el régimen general de la Seguridad Social, o el RD 127/14 de 28 de febrero, para concluir que la formación efectuada en este caso no se ajusta a tales disposiciones, ni tampoco encaja en el art. 11.2 del ET sobre contrato de formación y aprendizaje. Pero el mero hecho de que este curso de formación de tres meses, orientado a que los trabajadores adquiriesen unos conocimientos y práctica específicamente orientados al subsiguiente desempeño de su profesión en un proyecto y para un cliente concreto, no tenga encaje en las mencionadas disposiciones, no lo convierte automáticamente en algo ilegal que deba sancionarse con la calificación de relación de naturaleza laboral. Para ello sería preciso que se hubiera demostrado que en el período controvertido de tres meses anteriores a la suscripción del contrato de trabajo los actores hubieran prestado servicios de naturaleza laboral cumpliéndose los presupuestos del art. 1.1 del Estatuto de los Trabajadores y sin que hubiera existido, o habiendo sido insignificante, la formación, prevaleciendo la efectiva realización de las tareas propias de su titulación prestando servicios en beneficio de la empresa demandada. Todo ello no ha sido acreditado y no se puede declarar que la relación es laboral solamente porque el curso de formación o beca no tenga encaje en los reglamentos citados en la sentencia. Ello significará que el curso queda al margen de esa regulación administrativa, no siendo aplicables las normas sobre titulaciones obtenidas, subvenciones, o cualquier otro aspecto objeto de dicha regulación, pero no puede implicar la ilegalidad ni la conversión de la relación en laboral, pues la realización de un curso previo a la contratación para formar a unos trabajadores para un trabajo específico, que la empresa considera necesario o conveniente, se halla dentro del ámbito de libertad constitucional, sin perjuicio de la posibilidad, que en este litigio no se ha suscitado, de que en la ejecución de esa formación se infringieran disposiciones imperativas.

Por lo razonado se ha de estimar el motivo y por tanto no se ha de considerar el período de tres meses anterior a la suscripción de los contratos de trabajo como un lapso de prestación de servicios de naturaleza laboral, sin que en consecuencia exista derecho a diferencias retributivas por este concepto.

SEXTO.- Motivo de infracción jurídica del recurso de la empresa sobre el pacto de permanencia y conclusión sobre el recurso de la demandada.

En el cuarto motivo, con amparo en el art. 193.c) de la LRJS , se alega la infracción de los arts. 1195 y siguientes y 1202 del Código Civil , arts. 4.2.b) del Estatuto de los Trabajadores , sentencias del TS de 21-12-01 y 26-6-01 .

Se mantiene, en síntesis, que la formación recibida por los trabajadores ha consistido en la adquisición de los conocimientos necesarios para su posible incorporación en el proyecto TELCO 3.0 del cliente TELEFÓNICA, es decir, se trataba de una formación especializada en el proyecto que la recurrente TCPSI desarrollaba para TELEFÓNICA, y añade que dicha especialización ha supuesto para los demandantes mayores facilidades de colocación en dicho proyecto TELCO 3.0 para dicho cliente, o para otras empresas del sector. Aduce también que el hecho de que los demandantes desistieran de su puesto de trabajo impidió que otros trabajadores se pudieran incorporar directamente a dichos puestos como consecuencia de su falta de especialización en el proyecto y precisó que la empresa impartiera esa formación específica a otros trabajadores para que pudieran prestar servicios en lugar de los actores. Considera la recurrente que la formación era de entidad bastante para quedar comprendida en el art. 21.4 del ET , no incardinable en la formación ordinaria debida a todo trabajador. Por ello, concluye, los trabajadores al haber suscrito la cláusula de permanencia de un año y haber cesado voluntariamente tras haber prestado servicios entre dos y cuatro meses, aproximadamente, son deudores de la empresa de la indemnización de dos meses de salario, por lo que, aplicando la compensación respecto al finiquito que a su vez les debía la empresa por la finalización de la relación laboral, resultan deudores de las cantidades reclamadas en la reconvención.

Señala la sentencia del TS de 19-9-11 rec. 4677/10 lo siguiente en cuanto al pacto de permanencia del art. 21.4 del Estatuto de los Trabajadores :

'(...) Respecto al pacto de permanencia esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse, entre otras, en la STS de 21-12- 00, CUD 443/00 , en la que ha establecido lo siguiente:'La premisa mayor o normativa de esta sentencia está constituida por el art. 21.4 del ET y por el conjunto de preceptos sobre los deberes de formación profesional en el contrato de trabajo que le acompañan y precisan su alcance. El art. 21.4 del ET dice lo siguiente: 'Cuando el trabajador haya recibido una especialización profesional con cargo al empresario para poner en marcha proyectos determinados o realizar un trabajo específico, podrá pactarse entre ambos la permanencia en dicha empresa durante cierto tiempo. El acuerdo no será de duración superior a dos años y se formalizará siempre por escrito. Si el trabajador abandona el trabajo antes del plazo, el empresario tendrá derecho a una indemnización de daños y perjuicios'.

Para la interpretación sistemática de este precepto sobre el pacto de permanencia mínima en la empresa hay que tener en cuenta otras disposiciones del propio ET. Una de ellas es el art. 4.2.b. del ET , que reconoce a todos los trabajadores vinculados a una empresa por una relación laboral el derecho 'a la promoción y formación profesional en el trabajo'.

También deben ser considerados para enjuiciar la validez de la cláusula en litigio determinados preceptos legales sobre el contrato de trabajo en prácticas, como el art. 11.a. del ET , donde se dice que la finalidad de este contrato formativo es la 'obtención de la práctica profesional adecuada al nivel de estudios cursados'; el art. 11.b. del ET , que establece que su duración 'no podrá ser inferior a seis meses ni exceder de dos años'; y el art. 11.e. del ET que prevé la posibilidad de que la retribución del trabajador en prácticas sea inferior en determinadas cuantías porcentuales al 'salario fijado en convenio para un trabajador que desempeñe el mismo o equivalente puesto de trabajo'.. Continúa la sentencia: 'La expresión 'especialización profesional con cargo al empresario' a que se refiere el art. 21.4 del ET no dice gran cosa sobre el tipo de formación profesional que justifica el pacto de permanencia mínima en la empresa; y tampoco permiten concretar su significado de manera inequívoca las indicaciones de la fórmula legal que conectan tal especialización profesional con la puesta en marcha de 'proyectos determinados' o la realización de un 'trabajo específico'.

Parece claro de todas maneras que un pacto de permanencia mínima impone una restricción más o menos severa de las libertades profesional y de trabajo del trabajador ('libre elección de profesión u oficio'), reconocidas en los artículos 35.1 de la Constitución y 4.1.a. del ET, que puede ser válida en determinados supuestos, como el previsto en el art. 21.4 del ET , pero que debe estar fundada en causa suficiente y debe reunir además, para que pueda apreciarse su licitud o carácter no abusivo, determinados requisitos mínimos de proporcionalidad o equilibrio de intereses....Seguidamente contiene el siguiente razonamiento: 'La especialización profesional a cargo de la empresa que justifica el pacto de permanencia mínima no es la formación profesional ordinaria debida en todo caso por el empresario en cumplimiento del contrato de trabajo ( art. 4.2.b. del ET ), ni tampoco la instrucción sobre el trabajo contratado que la empresa ha de dispensar a los profesionales de nuevo ingreso empleados en prácticas ( art. 11.a. del ET ), sino aquella formación singular o cualificada, que suponga un coste especial o extraordinario para la empresa, y que produzca al mismo tiempo un enriquecimiento del patrimonio o valor profesional del trabajador fácilmente identificable.

En suma, los términos del art. 21.4. del ET adquieren pleno sentido y concreción cuando, en aplicación del criterio de la interpretación sistemática, se analizan junto con otras disposiciones de la Ley sobre la obligación genérica de formación profesional del empresario, presente en todos los contratos de trabajo; sobre el deber de instrucción en el puesto de trabajo contratado que es consustancial a la cualidad de 'contrato formativo' del contrato de trabajo en prácticas ; y sobre la facultad de pactar una minoración retributiva de los contratados en prácticas, justificada a la vez en la posibilidad de su menor rendimiento y en la obtención de formación práctica a cargo de la empresa.

Los supuestos en que esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha admitido pactos de permanencia mínima del trabajador en la empresa confirman esta exigencia de compensación del sacrificio que tal pacto comporta para el trabajador con una especialización singular o cualificada; así sucede en las sentencias de 18 de mayo de 1990 , de 23 de julio de 1990 , de 14 de noviembre de 1990 , de 14 de febrero de 1991 y de 27 de marzo de 1991 . Todas estas resoluciones justifican el pacto de permanencia mínima del trabajador en la empresa en el desembolso de gastos especiales de formación (cursos de instrucción en el manejo de concretos y determinados modelos de aeronaves), efectuados por cuenta del empresario (compañías aéreas), en favor de determinados trabajadores contratados por tiempo indefinido (pilotos destacados para realizar tales cursos especiales).

Para estos supuestos u otros semejantes, y no para compensar la formación profesional ordinaria debida por el empresario, está previsto el pacto de permanencia mínima en la empresa, que comporta un sacrificio de la libertad profesional y de trabajo del trabajador que puede ser costoso, al exigirle vinculación a la misma empresa por un período más o menos prolongado. No reuniendo estas características la cláusula controvertida, es obligado considerarla inválida o nula por falta de causa suficiente, con los efectos de nulidad parcial establecidos en el art. 10 del ET .'

En el caso litigioso, de acuerdo con lo que la propia recurrente aduce, se trataba de una formación especializada en el proyecto que la recurrente TCPSI desarrollaba para TELEFÓNICA, sin que conste que tal formación fuera de utilidad para otros empleos o para otras actividades fuera de ese proyecto específico que la demandada debía desarrollar para su cliente TELEFÓNICA, por lo que debe considerarse como una formación ordinaria incardinada en el art. 4.2.b) del ET , por carecer de relevancia fuera de la empresa demandada, y aun en la propia empresa pero al margen de dicho proyecto concreto. En este sentido la ya citada sentencia del TS de 19-9-11 señala que determinadas habilitaciones de conducción de vehículos ferroviarios y de clase de material y de infraestructuras no pueden considerarse formación que justifique el pacto de permanencia, porque'(...) la validez se limita a la empresa que la otorgó y mientras subsista el contrato de trabajo, lo que supone que si se extingue el contrato el trabajador pierde la habilitación, no puede disponer de ella para prestar servicios en otra empresa. Por lo tanto, la habilitación no puede ser conceptuada como una formación especial, sino que es una formación ordinaria incardinada en el art. 4.2 b) ET , por lo que no puede por esta causa exigirse un pacto de permanencia',razonamiento que puede trasladarsemutatis mutandisal actual supuesto. La formación impartida a los actores ha sido exclusivamente para un proyecto de la propia empresa, sin trascendencia para otras ocupaciones y otras empresas, y tampoco ha generado ningún título oficial, al hallarse al margen de las disposiciones reglamentarias, lo que en este aspecto sí tiene relevancia.

Por todo ello se desestima el motivo.

En conclusión, se impone la estimación parcial del recurso de la empresa, suprimiendo el pronunciamiento de declaración de la existencia de relación laboral durante el período de formación y prácticas previo a la formalización de los contratos de trabajo, así como el relativo a las fechas de antigüedad que se detallan en el fallo de la sentencia, siendo la antigüedad la correspondiente a los contratos suscritos. Y en cuanto a la condena al abono de cantidades, se deducirá de las cuantías objeto de condena en el fallo de instancia las correspondientes a salarios de los períodos de formación previos a los contratos de trabajo, lo que no se realiza en esta sentencia al no constar los datos necesarios en los hechos probados, pudiendo efectuarse tal concreción en cumplimiento de la sentencia o en su caso en fase de ejecución.

La estimación parcial conlleva las consecuencias establecidas en el art. 203.2 y 3 LRJS , que se detallarán en el fallo.

Por todo lo razonado y en virtud de lo dispuesto en el art. 117 de la Constitución ,

Fallo

desestimamos los recursos interpuestos por los actores D. Luis Carlos , D. Pedro Miguel , D. Anibal , D. Borja , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid en fecha 12-11-15 en autos 1390/14. Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la demandada TCP SISTEMAS E INGENIERÍA S.L. y en consecuencia revocamos en parte dicha sentencia suprimiendo el pronunciamiento de declaración de la existencia de relación laboral durante el período de formación y prácticas previo a la formalización de los contratos de trabajo, así como el relativo a las fechas de antigüedad que se detallan en el fallo de la sentencia. Y en cuanto a la condena al abono de cantidades, se deducirá de las cuantías objeto de condena en el fallo de instancia las correspondientes a salarios de los períodos de formación previos a los contratos de trabajo, pudiendo efectuarse tal concreción en cumplimiento de la sentencia o en su caso en fase de ejecución. Se absuelve a la recurrente del resto de las pretensiones deducidas en su contra. Se mantiene el pronunciamiento de absolución de TELEFÓNICA S.A. y el de desestimación de la reconvención de TCP SISTEMAS E INGENIERÍA S.L.

Se devolverá a la recurrente la totalidad del depósito y en cuanto a la consignación de la cantidad objeto de condena se efectuará la devolución parcial correspondiente a la reducción de aquélla. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico deldepósito de 600 eurosconforme al art. 229.1 b) de la LRJS y laconsignación del importe de la condenacuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00580/16que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 580/16), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.