Sentencia Social Nº 6755/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1887/2014 de 14 de Octubre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17066 - 44 - 4 - 2013 - 8041615

EBO

Recurso de Suplicación: 1887/2014

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMO. SR. ENRIQUE JIMÉNEZ ASENJO GÓMEZ

En Barcelona a 14 de octubre de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6755/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por Ernesto frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Figueres de fecha 23 de enero de 2014 dictada en el procedimiento Demandas nº 445/2013 y siendo recurrido CASELLAS BATLLE TRANSPORTS S.L., I.N.S.S(Girona) y T.G.S.S. (Girona). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 29 de agosto de 2013 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 23 de enero de 2014 que contenía el siguiente Fallo:

' Que estimando la demanda interpuesta por la empresa CASELLAS BATLLE TRANSPORTS S.L, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el trabajador D. Ernesto , debo dejar sin efecto la imposición del recargo acordada en resolución del INSS de fecha 20-3-2013, debiendo los codemandados estar y pasar por dicha declaración con todas las consecuencias legales inherentes a la misma. Con absolución de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL por falta de legitimación pasiva'.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El trabajador D. Ernesto , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM000 , vino prestando servicios por cuenta de la empresa demandante Casellas Batlle Transports S.L. con antigüedad de 17-4-2012, ostentando la categoría profesional de peón de la construcción. La empresa tenía concertada con Mutua Asepeyo la cobertura de los riesgos profesionales de su personal. (incontrovertido)

SEGUNDO.- La actora realizaba una obra promovida por la Asociación de comerciantes de La Jonquera consistente en el rebaje de un terreno sito en El Perthus para la construcción de un aparcamiento de coches. El proceso constructivo incluía, primero, el movimiento de tierras necesario para la formación de las explanadas. Después, la realización de zanjas y pozos correspondientes a la instalación eléctrica para iluminación. Y finalmente, los trabajos de pavimentación con hormigón armado. (identificación de la obra y características recogidas en el Plan de Seguridad y Salud -folios 105 y ss)

TERCERO.- En mayo de 2012 la contratista Casellas Batlle Transports S.L elaboró el Plan de Seguridad y Salud. En el apartado de 'Movimiento de Tierras' se identificaba, entre otros, el riesgo de alud de tierras y de desplome de los taludes sobre la máquina. Como medida preventiva de obligado cumplimiento durante el proceso de trabajo se establecía que 'las pendientes y taludes deben estar limpios antes de empezar los trabajos' (folios 105 y ss). El Plan de Seguridad y Salud fue aprobado por la Dirección facultativa de la obra con funciones de Coordinador de Seguridad y Salud el 29-5-2012, después de que se incorporara al apartado 2.9 del mismo la identificación de riesgos y medidas preventivas sobre 'Instalaciones de aguas' y 'Construcción' que constaban en el Estudio Básico del proyecto. En concreto, en el capítulo de 'Construcción', fase movimiento de tierras, se definía el riesgo de desprendimiento de tierras. La medida preventiva contemplada era 'eliminar las viseras y las acumulaciones de tierras o rocas con riesgo de desprendimiento como consecuencia de la acción de las excavadoras'. (folios 144 a 147)

CUARTO.- Uno de los márgenes del terreno limitaba con un talud preexistente. La empresa procedió a su limpieza y saneamiento retirando plantas, árboles y tierra vegetal hasta que la roca granítica quedó a la vista. Para ello se utilizó maquinaria pesada de grandes dimensiones: retroexcavadora y martillo picador. Transcurridas tres semanas desde la finalización del saneamiento del talud se procedió a la apertura de una rasa para el paso de tubos. ( testificales del encargado D. Ovidio y del operario D. Víctor )

QUINTO.- El día 5-7-2012 el trabajador Sr. Ernesto realizaba una arqueta de 80 cm de profundidad, distante unos 3-4 mts de la base del talud. En ese momento se desprendió un gran trozo de roca que cayó siguiendo la inclinación de la pared, quedando en pie. La caída provocó un deslizamiento del material que había en la base sepultando al trabajador dentro de la arqueta, quedando 50 cm cubierto de tierra y restos de piedras de pequeñas dimensiones. Inmediatamente un compañero retiró los restos ayudándole a salir. (testifical del Sr. Víctor y pericial del Sr. Rubén )

SEXTO.- El Sr. Ernesto recibió asistencia urgente en el Hospital Josep Trueta de Girona, con posterior traslado al Hospital Sant Cugat de Barcelona, presentando traumatismo toracoabdominal, múltiples erosiones en tronco y extremidades y fracturas de clavícula derecha, sacro izquierdo e isquio izquierdo. (folio 200)

SEPTIMO.- El día 6-7-2012 la Muta Asepeyo expidió comunicado de baja médica, permaneciendo el actor en situación de Incapacidad Temporal, derivada de accidente de trabajo, hasta que los servicios médicos de la Mutua extendieron alta médica el 7-10-2012, percibiendo con cargo a la citada Mutua las correspondientes prestaciones de IT. (expediente administrativo)

OCTAVO.-. El trozo de roca se desprendió a causa de una beta de tierra húmeda e inestable por filtraciones de agua de lluvia. La capa de tierra no era visible, encontrándose oculta de forma prácticamente vertical a unos 30-40 cm bajo el nivel visto de la roca. (informe pericial del D. Rubén e informe de investigación del accidente realizado por Prevención Laboral Gremi S.LU -folios 99 a 102-)

NOVENO.- Debido a las nuevas condiciones encontradas a raíz del accidente (humedades por filtraciones), para mejorar la estabilidad del talud se propuso un rellano con una anchura superior a 65 cm a lo largo del centro del talud. (medidas correctoras incorporadas al informe de investigación -folio 103). En cumplimiento de la propuesta correctiva se desmontó toda la tierra vegetal existente en la parte alta del talud, y se reforzó la pared con un escalón intermedio. (folio 188)

DECIMO.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó acta de infracción nº 172012000109563 a la empresa Casellas Batlle Transports S.L, en la que el Inspector concluye que durante las actuaciones ha comprobado que el talud ubicado sobre la arqueta no contaba con sistema alguno que evitase el deslizamiento o desprendimiento de tierra y piedras, situación que se corrigió tras el accidente, al realizarse una berma transversal en el mismo para soportar mejor el peso del citado talud. También comprueba que no se llevó a cabo ningún estudio previo de la naturaleza del terreno que permitiera conocer sus características, hechos que suponen infracción en materia de prevención de riesgos laborales, tipificada como grave, proponiendo una sanción en grado mínimo de 6.000,00 eur, proponiendo, en paralelo, al INSS la declaración del 35% de recargo de todas las prestaciones económicas que puedan derivarse a favor del accidentado. (folios 213 a 219 y expediente administrativo).

UNDECIMO.- Por consecuencia del Acta de infracción, el Director del Serveis Territorials a Girona del Departament d'Empresa i Ocupació dictó el 29-1-2013 resolución imponiendo a Casellas Batlle Transports S.L una sanción de 6.000,00 Euros. (expediente administrativo).

DUODECIMO.- Contra la anterior resolución la empresa interpuso recurso de alzada que fue desestimado por el Director General de Relacions Laborals i Qualitat en el Trabajo en fecha 15-7-2013, agotando con ello la vía administrativa. En este mismo Juzgado de lo Social se siguen autos nº 486/2013 en impugnación de la resolución administrativa sancionadora.

DECIMOTERCERO.- A instancias de la Inspección Provincial de Trabajo el INSS instruyó expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad que concluyó mediante resolución de la Dirección Provincial de Girona de 20-3-2013, declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el accidente de trabajo sufrido por D. Ernesto el día 5-7-2012, y la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas de dicho accidente sean incrementadas en el 35% con cargo exclusivo a la empresa Casellas Batlle Transports S.L. ( expediente administrativo).

DECIMOCUARTO.- Disconforme con la anterior resolución en fecha 17-5-2013 la empresa formuló reclamación previa que fue desestimada en nueva resolución del INSS de fecha 11-7-2013. ( folios 20 y 21 )

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre el trabajador el desfavorable pronunciamiento judicial que, estimatorio de la pretensión deducida por la empresa demandante, deja sin efecto el recargo (del 35%) que el INSS -en su resolución de 20 de marzo de 2013- le había impuesto 'por falta de medidas de seguridad en el accidente sufrido ... el día 5.7.2012...'; recurso que formaliza bajo un primer motivo de revisión fáctica dirigido a la modificación del hecho probado décimo de la sentencia recurrida para adicionar a su texto el particular acreditativo de que 'En el Plan de Seguridad y Salud de mayo de 2012 no había ninguna previsión relativa a las medidas relacionadas con la prevención del riesgo de deslizamiento y desprendimiento de tierras'... lo que 'supone -según sostiene con formal apoyo en la documental obrante a los folio 37 y 64 a 144 de autos- la infracción' de la normativa que refiere en una propuesta que, y en su conjunto, debe seguir la suerte adversa de su rechazo pues, además de su inapropiado negativo tenor, participa la misma de una cuestionable relevancia litigiosa (atendiendo a los términos en que se manifiesta y en función al inatacado tercer ordinal fáctico) a lo que cabe añadir la inacogible valorativa conclusión jurídica que incorpora.

Similar reproche (con análogas consecuencias procesales) cabe predicar de la adición que se postula (en relación al mismo ordinal fáctico) dirigida a incorporar a su texto la valorada consideración de que 'la ausencia de un sistema adecuado de prevención de riesgo...supone infracción...' de la normativa a que alude en su fracasada propuesta.

SEGUNDO.-Como motivo jurídico de censura invoca el recurrente la infracción del apartado CBc del Anexo IV del Real Decreto 1627/1997 de 24 de octubre, en relación con la 'Nota Técnica de Prevención NTP 278' y el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social por entender -frente al criterio judicialmente expresado en el fundamento quinto de su sentencia (con singular referencia a lo razonado en sus dos últimos apartados)- 'que la producción del accidente sobreviene por la actuación de la empresa...existiendo (por tanto) nexo de causalidad, además de una redacción objetiva y fehaciente de cómo se produjo el resultado lesivo...'.

El recargo de prestaciones que este último precepto regula es una institución específica y singular de nuestra normativa de Seguridad Social no subsumible plenamente en otras figuras jurídicas afines que requiere el concurso de tres elementos: 1) la existencia de una accidente de trabajo o enfermedad profesional del cual se deriven prestaciones económicas de la seguridad social, 2) un incumplimiento empresarial de las obligaciones de seguridad y salud laborales y 3) un nexo causal entre el accidente o enfermedad profesional y el incumplimiento.

Respecto al segundo de dichos requisitos, y de acuerdo con el (ya consolidado) criterio que reiteran tanto la STS de 8 de octubre de 2000 (a la que, y entre otros pronunciamientos coincidentes, se remiten las de la Sala de 27 de diciembre de 2002, 22 de mayo de 2005, 17 de julio de 2006 , 23 de abril de 2008, 19 de enero y 25 de julio de 2011, 21 de mayo y 20 de julio de 2012 y 20 de marzo de 2013), como los posteriores pronunciamientos del Alto Tribunal de 12 de julio de 2007 y 23 de julio de 2010, debe ponerse de relieve como 'mientras el 14.2 de (la Ley de Prevención de Riesgos Laborales) establece que en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo..., el 14.5 del mismo Texto Legal viene a disponer que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador, obligando el 17.1 al empresario a adoptar las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

Tales prescripciones de seguridad -continúa diciendo el Alto Tribunal- 'aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'; a lo que añade el hecho de que 'el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'.

Concluye el pronunciamiento que se cita del Alto Tribunal -por remisión a su sentencia de 8 de octubre de 2001 - afirmando que '(...) del juego de los preceptos antes descritos... se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran...'; y ello es así porque 'La finalidad del recargo, en una sociedad en la que se mantienen unos altos índices de siniestrabilidad laboral, es la de evitar accidentes de trabajo originados por infracciones empresariales de la normativa de riesgos laborales, imputables, por tanto, al empresario infractor, que de haber adoptado previamente las oportunas medidas pudiera haber evitado el evento dañoso acaecido a los trabajadores incluidos en su círculo organizativo' ( STS de 14 de febrero de 2001 ).

En congruencia con este riguroso criterio se ha venido manteniendo el recargo en aquellos supuestos en los que 'la empresa no tomó todas las medidas necesarias para prevenir (evaluándolo) el riesgo existente...' ( Sentencia de la Sala de 8 de abril de 2004 ); reafirmando la de 26 de mayo de 2009 - en armonía con lo ya señalado en la de 20 de febrero de 2004 - la procedencia del mismo 'cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo...'.

En este mismo sentido se expresa el posterior pronunciamiento del Alto Tribunal de 22 de julio de 2010 cuando (reiterando lo ya manifestado en la de 12 de julio de 2007) viene recordar la incidencia que -en el incumplimiento de la deuda de seguridad imputable al empleador- supone tanto el no haber procedido a la adecuada formación del trabajador accidentado en relación a los riesgos relacionados con su actividad como a su necesaria y previa evaluación'.

A lo así expuesto debe añadirse lo manifestado en la de 18 de julio de 2012 cuando, reiterando lo expresado en aquéllas que en la misma se mencionan (de 30 de junio de 2010 , 18 de mayo de 2011 y 1 de febrero, 18 y 25 de abril de 2012), viene a reiterar como 'la responsabilidad derivada de un incumplimiento de las normas de seguridad sólo puede ser enervada (por el empresario) demostrando que actuó con la debida diligencia, mas allá incluso de las meras exigencias reglamentarias, quedando exento de responsabilidad tan solo cuando el resultado lesivo se hubiera producido por caso fortuito o fuerza mayor conforme a lo previsto en el art. 1105 del Código Civil ...'; criterio jurisprudencial que hace suyo el legislador al incluirlo en el artículo 96.2 de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (26/2011, de 10 de octubre) cuando dispone que 'en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad' ( SSTS de 30 de junio de 2010 , 18 de mayo de 2011 y 1 de febrero , 18 , 25 de abril y 18 de julio de 2012 ).

Con expresa remisión al primero de los pronunciamientos mencionados (dictada por el Pleno de la Sala de lo Social de dicho Tribunal) reitera la de 16 de enero de 2012 que 'para enervar su posible responsabilidad, en relación con los riesgos y resultados profesionales el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible', resultando aplicable al caso tanto el artículo 1183 del CC para extraer la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito salvo prueba en contrario', como el 217.1 de la LEc respecto a 'la prueba de los hechos constitutivos (secuelas derivadas de enfermedad profesional) y los impeditivos, extintivos u obstativos (diligencia exigible), cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria, por cuanto que resulta más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta' (en similar sentido se pronuncian la de 5 de junio de 2013 y 9 de marzo de 2014).

TERCERO.-Es en función de esta rigurosa hermenéutica (y en aplicación de la normativa que se cita como infringida) desde la que habrá de examinarse la eventual infracción de la deuda de seguridad que se imputa al empresario por las lesiones sufridas por su trabajador en el curso de la actividad laboral desarrollada para el mismo.

Ejecutaba ésta una obra 'consistente en el rebaje de un terreno...para la construcción de un aparcamiento de coches', que incluía 'el movimiento de tierras necesario para la formación de las explanadas' para, seguidamente -y tras realizar las 'zanjas y pozos correspondientes a la instalación eléctrica'- concluir con 'los trabajos de pavimentación con hormigón armado'.

En mayo de 2012 la contratista 'elaboró un Plan de Seguridad (que), en el apartado Movimiento de Tierras, se identificaba, entre otros, el riesgo de alud de tierras y de desplome de los taludes sobre la máquina', estableciéndose 'como medida preventiva de obligado cumplimiento...que las pendientes y taludes deben estar limpios antes de empezar los trabajos...'; así como (y ante el 'riesgo de desprendimiento de tierras') se contempló la medida de 'eliminar las viseras y las acumulaciones de tierras o rocas con riesgo de desprendimiento como consecuencia de la acción de las excavadoras'.

Uno de los márgenes del terreno sobre el que se debía de ejecutar la obra lindaba con un talud preexistente que la empresa procedió a limpiar y sanear 'retirando plantas, árboles y tierra vegetal hasta que la roca granítica quedó a la vista' para lo que 'se utilizó maquinaria pesada de grandes dimensiones...Transcurridas tres semanas desde la finalización del saneamiento se procedió a la apertura de una rasa para el paso de tubos'.

El 5 de julio de 2012 el trabajador (con la categoría de peón de la construcción y una antigüedad en la empresa de 17 de abril de ese mismo año) procedía a a abrir 'una arqueta de 80 cms. de profundidad distante unos 3-4 mts. de la base del talud' momento en el que 'se desprendió un gran trozo de roca que cayó siguiendo la inclinación de la pared...(lo que) provocó un deslizamiento del material que había en la base sepultando al trabajador (quien resultó afectado de múltiples traumatismos) dentro de la arqueta, quedando 50 cm cubierto de tierra y restos de piedras de pequeñas dimensiones.

Objetivándose -como causa del desprendimiento de la roca- la existencia de una 'beta de tierra húmeda e inestable por filtraciones de agua de lluvia' (no siendo visible la capa de tierra al encontrarse la misma 'oculta de forma prácticamente vertical a unos 30-40 cm bajo el nivel visto de la roca), ante estas observadas condiciones ('humedades por filtraciones') 'a raíz del accidente...para mejorar la estabilidad del talud se propuso un rellano con una anchura superior a 65 cm a lo largo del centro del talud'; procediéndose a desmontar 'toda la tierra vegetal existente en la parte alta' del mismo y a reforzar 'la pared con un escalón intermedio'. Sobre la base de los antecedentes que se dejan relatados, la Autoridad Laboral -y así lo recoge el 10º ordinal fáctico de la recurrida aunque con los divergentes efectos que refiere la magistrada en el penúltimo apartado de su quinto fundamento- constató que dicho talud 'no contaba con sistema alguno que evitase el deslizamiento o desprendimiento de tierra y piedras' -lo que se corrigió a posteriori-; como tampoco se acometió 'ningún estudio previo del terreno que permitiera conocer sus características...'.

CUARTO.-No obstante esta reconocida circunstancia (tal y como se anunció) alcanza la magistrada su censurado pronunciamiento absolutorio respecto a la pretendida responsabilidad empresarial por entender que 'no concurre la infracción de medidas de seguridad que se imputa por el Inspector actuante' pues no 'es de aplicación al tipo de obra que se estaba ejecutando' lo previsto en el apartado 9b de la parte C de del Anexo IV del RD 1627/1997 (al consistir la misma en el 'rebaje del terreno' y no en una 'excavación, pozo o trabajo subterráneo'; como tampoco lo es 'la Nota Técnica de Prevención NTP 278...porque en la propia introducción se recuerda que...contempla la excavación de zanjas' bajo unas 'características que no reunía la obra a cielo abierto del aparcamiento ni tampoco la arqueta...con unas dimensiones de 1,7 m de anchura y una profundidad que no superaba los 80 cm...'.

Frente a lo así razonado -y aun admitiendo que las dimensiones de la arqueta abierta por el trabajador no alcanzaba las fijadas en dicha Nota- no por ello puede eximirse al empresario de las consecuencias de un accidente que le es jurídicamente imputable atendiendo a la rigurosidad de enjuiciamiento que merece su deuda de seguridad; y que aparece definida no sólo por aquella concreta (y cuestionada) infracción por una genérica responsabilidad en materia preventiva que (como ya tuvimos ocasión de recordar) sólo podría ser eficazmente enervada en el (negado) supuesto de que hubiera demostrado que 'actuó con la debida diligencia, mas allá incluso de las meras exigencias reglamentarias' pues solo quedaría 'exento de responsabilidad ...(si) el resultado lesivo se hubiera producido por caso fortuito o fuerza mayor...'; lo que implicaría una imprevisibilidad del riesgo que no se juzga concurrente.

En el examen de supuestos análogos al presente, y en interpretación del Real Decreto que se cita como infringido (el cual -y entre otras medidas dirigidas a prevenir 'los riesgos de sepultamiento por desprendimiento de tierras'- establece la necesidad de proceder a implantar 'sistemas de entibación, blindaje, apeo, taludes u otras medidas adecuadas') la sentencia de la Sala de 25 de marzo de 2010 aplica al caso el principio del onus probandi (de tan rigurosa imputación al ámbito litigioso) para concluir 'que ni consta que se hubieran adoptado aquellas reglamentarias medidas ni aparece evaluado el riesgo a través del Plan de Seguridad y Salud correspondiente ...(razón por la cual) era la empresa ...quien debía acreditar que el desprendimiento producido no traía causa de la omisión de las singularmente previstas para evitar este específico riesgo...' (recargo que el anterior pronunciamiento de 22 de diciembre de 2006 había también ratificado al no constar que el empleador 'hubiere supervisado diligentemente la correcta ejecución del proyecto, ni realizado tampoco comprobación alguna para detectar aquellas filtraciones de agua que contribuyeron a la caída del talud...').

De igual modo, la Sala de Castilla- León llega a similar conclusión al haber permitido la empresa el desarrollo de labores en zanjas con 'posibilidad de derrumbe dada la composición de terreno, sin haber procedido a asegurar las paredes ni entibarlas...' ( S. de 22 de febrero de 2007 ); sin que a ello obste que 'existiesen circunstancias no visibles y ocultas como eran: el terreno en parte era de relleno, la losa de hormigón adelgazaba y además estaba cortada y separada por ese lado más delgado del resto de la solera por una pared subterránea; pues si se iban a realizar trabajos en zanjas, deberían haberse efectuado pruebas de solidez del suelo, no solo del que se iba a abrir la zanja, sino también del que estuviera lindado a la misma...' ( S. de 25 de julio de 2007 ).

También el TSJ de Andalucía fundamenta la responsabilidad empresarial en la infracción del repetido Real Decreto cuando en su sentencia de 25 de marzo de 2008 ante el eventual desplome del talud colindante a la actividad desarrollada o cuando la misma se ejecuta 'en el interior de una zanja sin las protecciones mínimas necesarias que salvaguardaran a los trabajadores del riesgo de ser sepultados por desprendimiento de tierras...' ( S. de 22 de enero de 2009 ).

Pues, en el caso ahora analizado, habrá que convenir (en orden a la definición del riesgo y de las medidas necesarias para su prevención) que la arqueta que estaba abriendo el trabajador en el momento de producirse el accidente tiene la normada consideración de 'excavación' (o zanja) abierta susceptible de ser debidamente asegurada (en los términos que ofrece aquel invocado Real Decreto) con fin de evitar un riesgo de derrumbe (no imprevisible) sobre el operario; como así desgraciadamente aconteció al precipitarse la roca (no oculta a la vista) sobre el talud, lo que derivó en un deslizamiento de material que 'terminó sepultando al trabajador dentro de la arqueta' de la que fue ayudado a salir por un compañero (hp quinto).

Fue, por tanto, la falta de aseguramiento del perímetro dentro del cual desarrollaba aquél una actividad de riesgo susceptible de ser preventivamente corregido por el empleador lo que motivó (dentro de la necesaria relación causal) el accidente en cuestión; sin que el hecho de que la base de tierra ('húmeda e inestable por filtraciones de la lluvia') que le servía de soporte se encontrase oculta pueda constituirse en eficaz argumento exculpatorio de la responsabilidad empresarial cuando (sin perjuicio de la rigurosidad hermenéutica de las normas en conflicto; lo que lleva a una cuasi objetivación de la misma por la vía de la distribución de la carga de la prueba impuesta al empresario-infractor) vulneró éste el inobservado cumplimiento del precitado Real Decreto (sin que perjuicio de la genérica referencia infractora a la que se refiere el Acta de la Inspección con la cita que efectúa de los artículos 4.2 del Estatuto y 14.1 y 15.1 de la LPRL ) como así lo viene, en definitiva, a admitir su ulterior proceder cuando (tras producirse el accidente y 'para mejorar la estabilidad del talud') 'se propuso un rellano con una anchura superior a 65 cm...'. Actuación que, de haber precedido a la actividad descrita, hubiera evitado el resultado lesivo para la integridad física del trabajador, máxime cuando (como es el caso) de entre las medidas que contemplaba el Plan de Seguridad y Salud de mayo de 2012 sólo se acometió la relativa a la limpieza de los taludes y pendientes y no la referente a la eliminación de 'las viseras y las acumulaciones de las tierras o rocas con riesgo de desprendimiento como consecuencia de la acción de las excavadoras'.

Se argumenta por la magistrada que 'en el talud afectado se trabajó con maquinaria pesada de grandes dimensiones sin que se apreciaran signos de inestabilidad...' pero el hecho de que así fuera no le eximía de adoptar las medidas para prevenir un riesgo de derrumbe como el que finalmente se produjo, sin que la mayor o menor probabilidad de su efectivo acaecimiento afecte a un (inexistente) supuesto de caso fortuito que la sentencia de este Tribunal de 16 de junio de 2014 de fine como 'el acontecimiento no imputable al deudor , imprevisto o previsto pero inevitable que imposibilita el exacto cumplimiento de la obligación, y que no hace sino conectar con la definición que ya se dio por Vinnio y que aparece en el libro III de las Institutionum imperialium commentarius, y que lo define como omne quod humano captu praevidere non potest, nec cui praeviso potes resisti'.

QUINTO.-Se alega por la empresa en el escrito de impugnación por ella formulado -con formal sustento en la sentencia firme que deja 'sin efecto la sanción de 6.000 euros impuesta a la entidad actora en resolución de 29.1.2013' (hp 11º)- que 'en consecuencia lógica' con lo decidido en dicho pronunciamiento 'no ha habido infracción alguna..ni mucho menos nexo causal que permita apoyar un recargo' que el trabajador reitera en el complemento de su recurso al insistir que aquélla ha cometido infracciones que 'no tienen relación con las analizadas en (dicha) sentencia...en lo referente al movimiento de tierras y desprendimiento' además de no tenerse en cuenta en la misma 'la existencia de otras infracciones a la prevención de riesgos laborales que si es responsabilidad de la empresa' y que no se deben 'a un supuesto de caso fortuito'.

Según dispone el artículo 42.5 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social 'La declaración de hechos probados que contenga una sentencia firme del orden jurisdiccional contencioso administrativo relativa a la existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales, vinculará al orden social de la jurisdicción en lo que se refiere al recargo, en su caso, de la prestación económica del sistema de Seguridad Social'. Tras la entrada en vigor de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, y la reforma operada por la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, esta materia ha pasado a ser competencia de la jurisdicción social , al establecer el artículo 2 .n) que los órganos jurisdiccionales del orden social conocerán de las cuestiones litigiosas que se promuevan en impugnación de las resoluciones administrativas de la autoridad laboral recaídas en el ejercicio de la potestad sancionadora en materia laboral, por lo que la referencia contenida en aquel precepto a las sentencias firmes del orden jurisdiccional contencioso-administrativo hay que entenderla hecha en la actualidad a las sentencias del orden jurisdiccional social; en el bien entendido de que la cuestión que se trata no se define tanto por el ámbito competencial como por la naturaleza, características y principios que informan las responsabilidades en conflicto.

QUINTO.-Es cierto que por sentencia (firme) dictada por el mismo órgano judicial que conoció del recargo enjuiciado (y en la misma fecha en que recayó la ahora recurrida) se resolvió estimar la demanda interpuesta por la empresa contra la resolución de la Direcció General de Relacions Laborals i Qualitat en el Treball que le había impuesto una sanción grave 'en grado mínimo de 6.000 euros al considerar que el accidente se había producido 'por el fortuito desprendimiento de una roca debido a la inestabilidad no visible del talud originada por una veta vertical de tierra oculta a 30-40 cm de la cara de la roca y tampoco visible...'; sin embargo este juzgado 'antecedente' (de cuyos razonamientos y jurídicas consideraciones -al igual que de la recurrida- expresamente nos apartamos) no puede servir de eficaz soporte para proyectar sus (exculpatorios) efectos sobre el recargo analizado al amparo de lo dispuesto en el artículo 42.5 de la LISOS (según el cual 'la declaración de hechos probados que contenga una sentencia firme del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, relativa a la existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales, vinculará al orden social de la jurisdicción, en lo que se refiere al recargo, en su caso, de la prestación económica del sistema de Seguridad Social').

Por remisión a las SSTS de 15 de febrero y 17 de septiembre 1996 y 17 de enero de 2002 , reiteran las sentencias de la Sala de 25 de enero y 25 de octubre de 2005 y 14 de marzo , 29 de junio de 2006 y 21 de noviembre de 2013 que '(...) al haber optado tanto la Ley de Procedimiento Laboral ( art. 4.2), como la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (art. 4), por el sistema de prejudicialidad no devolutiva, los dos órdenes jurisdiccionales actúan de manera independiente, y sólo una sentencia firme del orden judicial competente para decidir la cuestión determinante tendría efectos vinculantes para el orden que tiene que decidir esa cuestión incidentalmente como cuestión prejudicial; la competencia para resolver sobre el recargo de prestaciones es palmario que corresponde al Orden Jurisdiccional Social conforme al artículo 9.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y no al Orden Jurisdiccional Contencioso Administrativo...'. En este sentido, el pronunciamiento de este Tribunal Superior de 17 de mayo de 2.002 ya tuvo ocasión de señalar que 'se trata de dos responsabilidades distintas, una la exigible por la Autoridad Laboral como consecuencia en su caso de infracciones en materia de prevención de riesgos y la que corresponde al INSS a tenor del resultado acaecido. O sea, que la tutela administrativa en orden al cumplimiento de las normas laborales se proyecta de dos maneras diversas, una sería la sanción y la otra la imposición de recargo, pues son distintos los fines perseguidos y los bienes jurídicos protegidos', razón por la cual el 'recargo de prestaciones y sanción administrativa no contemplan el hecho desde la misma perspectiva de defensa social, pues mientras el recargo crea una relación indemnizatoria empresario- perjudicado, la sanción administrativa se incardina en la potestad estatal de imponer la protección a los trabajadores' ( STS 2 de octubre de 2000 ).

La vinculación, en cualquier caso, se produce (advierten nuestros pronunciamientos de 17 de mayo de 2.002 y 25 de enero de 2.005) respecto a los hechos probados de la sentencia y no a fallo de la misma'; y sólo en su caso, es decir, 'no siempre, según el artículo 42.5 de la LISOS , el Orden Jurisdiccional Social resultará vinculado por la sentencia del Orden Contencioso Administrativo. Esta precisión de la norma obedece sin duda al principio de independencia judicial, y a la doctrina constitucional - STC 158/1985 - que matizando anteriores pronunciamientos, aclaró que la vinculación en los hechos probados no es absoluta, porque éstos pueden asumirse o no, justificando en el segundo caso la divergencia, que obviamente estará en función del resultado de las pruebas practicadas en cada proceso'.

SEXTO.-Señalar (en primer lugar) que la 'infracción' a que se refiere el Texto Refundido de la LISOS se rige por el imperativo principio de tipicidad derivado del de legalidad propio del ámbito sancionador y que impone que la conducta empresarial incumplidora de la normativa preventiva esté sujeta a la responsabilidad que en la misma se contempla: que esté tipificada y sancionada en la Norma (principio que no se predica -con la misma rigurosidad y definición- en el recargo).

En este sentido debe ponerse de relieve lo manifestado sobre el particular por la sentencia de la Sala de 28 de febrero de 2013 cuando y tras recordar -en relación al recargo que analiza- como determinada doctrina 'ha exigido que la infracción imputable al empresario lo sea de una norma concreta, basándose en el hecho de que el recargo , como modalidad de sanción, exige la aplicación de los principios de legalidad y tipicidad, propios de las sanciones administrativas, así como en el carácter subjetivo y no de responsabilidad objetiva del recargo ...' advierte que dicha doctrina 'no es pacífica, desde el momento en que el propio TS refiriéndose al recargo de prestaciones ...afirma que en nada afecta a la responsabilidad empresarial, que ésta derive del incumplimiento de expresas normas reglamentarias, o de la no adopción de medidas, que exige la más elemental cautela, cuando se manejan elementos de los que puede derivar un riesgo grave o inminente con ocasión del trabajo'; pues incumbe al empresario (como ya tuvimos ocasión de señalar) la adopción de 'las medidas necesarias a fin de garantizar que sólo los trabajadores que hayan recibido información suficiente y adecuada puedan acceder a las zonas de riesgo grave y específicas ( artículo 15.3 LPRL )' para a continuación reafirmar (en la forma ya indicada) que 'el deber de protección del empresario es incondicionado y prácticamente ilimitado' en orden a adoptar 'las medidas de protección que sean necesarias cualesquiera que ellas fueran...'. De tal manera que 'bastará para la imposición del recargo con que se violen las normas genéricas o la deuda de seguridad, ... habiéndose mantenido por el TS que para que surja el recargo basta la vulneración de alguna medida de seguridad general o especial...'.

En el recargo no se trata (avanza aquélla en su razonamiento) de una genuina sanción administrativa pues 'en tanto que el fundamento de la sanción se encuentra en el mero incumplimiento de un deber tipificado, el recargo de prestaciones exige no solamente la infracción del deber genérico de prevención en materia de seguridad y salud en el trabajo, sino también la producción causal de un resultado lesivo...'; diferencia conceptual y de principios que también habrá de tener su proyección en el ámbito probatorio pues el ámbito estrictamente sancionador de la LISOS pugna con las consecuencias que habría que derivar de una estricta aplicación del ya citado artículo 96.2 de la LRJS .

SEPTIMO.-Así las cosas debemos insistir en lo ya razonado en el cuarto fundamento de la presente en favor de la confirmación del recargo administrativamente impuesto a la empresa infractora en un caso -como el litigioso- en el que además de no acreditarse que el trabajador (con menos de tres meses de antigüedad a la data del accidente) hubiera recibido la información y formación adecuada al riesgo de su actividad, no justifica la adopción de las medidas generales a las que se alude en el Acta cuando se refiere a la 'ausencia de un sistema adecuado de prevención de riesgo de deslizamiento y desprendimiento de tierras y roces en el talud existente sobre el lugar de trabajo...' -ex arts. 4.2 ET y 14.1 y 15.1 LPRL ); como lo fue el adoptado con posterioridad a producirse el evento lesivo (hp 9º). En el contexto en el que se produjo el accidente litigioso (y en relación al supuesto 'caso fortuito' al que judicialmente se vincula el hecho de que el desprendimiento de la roca fuera 'debido a la inestabilidad no visible del talud, originada por una veta vertical de tierra oculta...' -Fj quinto in fine-) no puede afirmarse que nos encontremos ante un caso de 'imprevisibilidad e inevitabilidad del siniestro' ( Sentencia de la Sala de 22 de julio de 2014 ); esto es 'ante un hecho que no hubiera podido preverse o que previsto fuera inevitable' ( SSTS de 29 de abril de 1988 , 1 de diciembre de 1994 , 31 de marzo de 1995 , 4 de noviembre de 2004 y 20 de febrero de 2006 ). Lo que se manifiesta a través de las actuaciones preventivas adoptadas con posterioridad al mismo y que no vienen sino a poner de relieve la falta de diligencia debida que -con carácter general- resulta exigible al deudor de seguridad ante la objetivable permeabilidad de un talud sometido a la presión de 'maquinaria de grandes dimensiones: retroexcavadora y martillo picador' y en el que existía una roca de grandes dimensiones (que fue la que provocó la caída de material que sepultó al trabajador situado en su trayectoria) cuya defectuosa estabilidad no fue analizada (ni, consiguientemente, apreciada) por el Plan de de Seguridad y Salud.

A este déficit de seguridad hace expresa referencia el Acta de Infracción cuando -y en paralelo a la 'sanción' revocada- propone la declaración del recargo que ahora se enjuicia al comprobar 'que no se llevó a cabo ningún estudio previo de la naturaleza del terreno que permitieran conocer sus características...' (hp 10º); infracción que elude considerar la sentencia ahora recurrida cuando limita su análisis a considerar inaplicable al caso 'el apartado 9b parte C del Anexo IV del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre' y la 'Nota técnica de Prevención NTP 278' (aquél porque no nos encontramos ante 'ninguna excavación, pozo o trabajo subterráneo' y ésta porque la profundidad de la arqueta que construía el trabajador accidentado era inferior a los 2 mts. de anchura y a los 7 de profundidad).

Retomando lo razonado sobre el particular en el cuarto fundamento jurídico de la presente debemos insistir en que la arqueta (entendida como pequeño depósito utilizado para recibir, enlazar y distribuir canalizaciones o conductos subterráneos y que suelen estar enterradas) que construía el trabajador con unas dimensiones de 80 cms. de profundidad sí participa de la normada condición de 'excavación' (o zanja) abierta susceptible de ser debidamente asegurada (en los términos que ofrece el RD y que, en definitiva, fueron los seguidos a posteriori del accidente) con fin de evitar un riesgo de derrumbe (no imprevisible) sobre el operario como el que ocasionó el politraumatismo que refiere el sexto ordinal fáctico; lo que se manifiesta en función del contexto del terreno (con un talud adjunto a la zona de trabajo) en el que aquél desarrollaba su actividad.

Sin perjuicio de advertir que las consideraciones generales que se dejan relatadas serían suficientes para mantener el recargo administrativamente impuesto al empresario-infractor la concreta infracción por parte de éste de aquella específica normativa no viene sino a corroborar su judicial confirmación; a lo que no obsta que el mismo Juzgado, en la misma data y sobre la base de hechos sustancialmente coincidentes a los ahora enjuiciados hubiera llegado a distinta conclusión jurídica al producirse su análisis desde distintas perspectivas y desde una divergente subsunción normativa.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Ernesto contra la sentencia de 23 de enero de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social 1 de Figueres en los autos 445/2013 seguidos a instancia de la empresa CASELLAS BATLLE TRANSPORTS S.L., el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el ya mencionado trabajador, debemos revocar y revocamos la citada resolución en el sentido de confirmar la impugnada resolución del INSS que en fecha 20 de marzo de 2013 impuso a la reseñada mercantil un recargo del 35% al declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el accidente de trabajo sufrido por aquél el 5 de julio de 2012.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER , Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.