Sentencia Social Nº 676/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 2403/2007 de 18 de Julio de 2007

Encabezamiento

RSU 0002403/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00676/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2007 0021790, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002403 /2007

Materia: OTROS DESPIDOS

Recurrente/s: Virginia

Recurrido/s: Carlos Jesús , MALMEJAN SL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 25 de MADRID de DEMANDA 0000966 /2006 DEMANDA 0000966

/2006

Sentencia número: 676/2007 /T/

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

MANUEL RUIZ PONTONES

CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ

En MADRID a dieciocho de Julio de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo

prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 0002403 /2007, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. MARIA JOSÉ ALVAREZ GARCÍA- UBERO en nombre y representación de DOÑA Virginia , contra la sentencia de fecha veintiséis de Diciembre de dos mil seis, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 025 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000966 /2006, seguidos a instancia de Virginia frente a Carlos Jesús y la empresa MALMEJAN SL, parte demandada representadas por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª. JAVIER DORCA MERCADER, en reclamación por DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

Primero.-Que el actor ha venido trabajando por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, desde el día 11 de Junio de 2006, con la categoría de Ayudante de Cocina y con un salario de 679,72 euros mensuales, con prorrateo de pagas extras y 22,34 euros diarios con prorrateo, a la fecha del cese.

Estando regidas las relaciones entre las partes, por el Convenio Colectivo del Sector de Hostelería y Actividades Turísticas de la Comunidad de Madrid. Dicho contrato

de trabajo, es de naturaleza indefinida a tiempo completo.

Segundo: El actor percibía sus retribuciones a tiempo completo, si bien estaba dado de alta en la Seguridad Social, con un 75% de la jornada laboral. Consta que tras su

alta del permiso de maternidad y a partir del mes de Julio de 2006, se redujo su jornada laboral, a instancia de la demandante, a 30 horas, sin que conste impugnase dicha reducción de jornada, pasando a percibir 679,72 euros mensuales con prorrateo , en vez de los 924,30

euros mensuales con prorrateo, que venía percibiendo.

Tercero: La actora estuvo disfrutando de permiso maternal, de Abril al mes de Julio de 2006. Tras incorporarse, llevaba a su hijo a una guardería, cuyo costo le ayudaba el empresario a soportar.

Cuarto: Con fecha 31 de Julio de 2006, se ingresó al hijo menor de la actora, en el Hospital Severo Ochoa, en el que permaneció hasta el día 3 de Agosto de 2006, por

gastroenteritis aguda. Posteriormente, necesitó atención médica el día 25 de Agosto de 200, por fiebre y diarreas, siendo atendido en el CS de Leganes, en el que permaneció una hora.

Quinto: La empresa demandada Malmejan S.L., se subrogó en la relación laboral, con fecha 1 de Abril de 2006, siendo el anterior titular de la actividad D. Carlos Jesús .

Sexto: Con fecha 31 de Agosto de 2006, la actora fue dada de baja en la Seguridad Social, por la empresa demandada Malmejan S.L. Siendo liquidada, el día 11 de Septiembre de 2006, remitiéndole burofax, el día 12 de Septiembre de dicho año, en el que se imputaba dicha liquidación a su baja voluntaria. Por burofax de 18 de Septiembre de 2006, la actora participaba a la empresa, que la misma, no había firmado ninguna baja

voluntaria.

Séptimo: No ha quedado debidamente acreditado el hecho del despido objeto de éstos autos.

Octavo.- Intentado el preceptivo acto de conciliación previa ante el SMAC, tras su solicitud, el 12 de Septiembre de 2006, en el que se imputaba exclusivamente a la empresa Malmejan S.L. su despido en forma verbal, al no querer

firmar el finiquito. Este resultó intentado sin avenencia.

Noveno: No consta que el actor ostente cargo de representación de los trabajadores.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Doña Virginia , declarando la inexistencia del despido, por existir desistimiento voluntario de la relación laboral por el trabajador, por lo que debo absolver y absuelvo a Malmejan S.L. y a D. Carlos Jesús , de la totalidad de las pretensiones de la actora contenidas en su demanda."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestima la pretensión de la trabajadora al considerar que la relación laboral se ha extinguido por baja voluntaria de la misma, sin que haya existido despido, la representación letrada de ésta interpone recurso de suplicación formulando tres motivos destinados a la revisión fáctica y a la censura jurídica. El recurso ha sido impugnado.

En el tercer motivo alega infracción del artículo 97 de la LPL al considerar que se ha vulnerado el "principio de igualdad de armas"; que se ha dado más valor a los testigos de la empresa que a las irregularidades cometidas por la misma.

El motivo se desestima ya que a la trabajadora le corresponde probar el hecho del despido y el juzgador de instancia considera acreditado que se ha producido una baja voluntaria de la misma, al no prestar servicios desde el 31 de agosto de 2006, y no ha acreditado que haya sido objeto de un despido verbal.

En el primer motivo, al amparo del artículo 191 b) de la LPL , solicita:

1.-La revisión del hecho probado primero para que se indique que su antigüedad es de 11-06-2003, que debe prosperar al ser incontrovertida la antigüedad postulada.

2.-La revisión del hecho probado segundo que no puede prosperar al no desprenderse de la documental que cita, la redacción pretendida sin necesidad de acudir a conjeturas o razonamientos más o menos lógicos.

3.-La revisión del hecho probado tercero para que se suprima la expresión "cuyo costo le ayudaba el empresario a soportar" que debe prosperar al implicar una valoración.

4.-La revisión del hecho probado sexto. De la documental que cita se desprende que la fecha de baja en la Tesorería General de la Seguridad Social es de fecha 31-08-2006, y se reconoce como fecha de efectos la de 08-09-2006, sin que de la misma se desprenda el resto de la revisión pretendida, por lo que la misma debe prosperar en esos aspectos.

5.-La revisión del hecho probado que figura en el fundamento de derecho tercero. Procede trasladar el mismo al relato fáctico, sin que pueda prosperar la revisión al corresponder al juzgador de instancia la valoración de la prueba, frente a la que no puede prevalecer la parcial e interesada de la recurrente.

6.-La revisión del fundamento de derecho cuarto. Procede trasladar el mismo al relato fáctico. No puede prosperar la redacción pretendida al tratarse de una valoración parcial e interesada de los hechos que no puede prevalecer frente a la valoración objetiva que del conjunto de la prueba, efectúa el juzgador de instancia.

SEGUNDO.-En el segundo motivo, al amparo del artículo 191 c) de la LPL , sin citar norma sustantiva o jurisprudencia, solicita que se aplique el principio "in dubio pro operario".

La jurisprudencia unificadora en sentencia de 21 de noviembre de 2000, recurso nº 3462/1999 , señala que el "abandono" materializado en una inasistencia más o menos prolongada del trabajador al lugar de trabajo, no es algo que mecánicamente equivalga a extinción por dimisión, sino que se necesita que esas ausencias puedan hacerse equivaler a un comportamiento del que quepa extraer, de manera clara, cierta y terminante, que el empleado desea extinguir el contrato.

En primer lugar debe determinarse si ha habido abandono de la trabajadora o despido por parte del empleador. El abandono requiere una conducta de la trabajadora reveladora del propósito deliberado de dar por terminado el contrato; en el ánimo de la misma no tiene que haber una mera voluntad de incumplimiento de su deber contractual sino de dejar de cumplir el contrato en sí mismo. La mera ausencia del trabajo sin otra indicación no constituye abandono, en cuanto no es expresión inequívoca de voluntad resolutoria, auque puede constituir causa de despido, como incumplimiento contractual del trabajador, si es reiterada y no justificada. De la sucesión o desarrollo de los acontecimientos en fechas anteriores y posteriores al 31 de agosto de 2006, el juzgador de instancia deduce que ha existido una decisión de la empleada de causar baja voluntaria, sin que el razonamiento del mismo pueda considerarse irracional, al existir una conexión lógica entre los sucesos que analiza. El motivo se desestima ya que a la trabajadora le correspondía acreditar que había sido objeto de un despido verbal, y el principio "in dubio pro operario" nada tiene que ver con la fijación de los hechos probados, sino que se refiere a los casos de duda en cuanto a los efectos jurídicos de una concreta situación fáctica ya declarada probada, en el sentido que dicha duda jurídica puede resolverse a favor del trabajador, y en el presente caso no se ha presentado ningún hecho del que deducir que ha sido objeto de un despido verbal. Lo expuesto lleva a desestimar el recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora, contra la sentencia de fecha 26 de diciembre de 2006 dictada por el Juzgado de lo Social nº 25 de Madrid , en autos nº 966/06, seguidos a instancia de Virginia contra MALMEJAN S.L. y Carlos Jesús , en reclamación por DESPIDO, confirmando la misma.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2827000000240307 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.