Sentencia Social Nº 676/2009, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 483/2009 de 15 de Septiembre de 2009

Fundamentos

SENTENCIA

Número de Resolución: 676/2009
Número de Recurso: 483/2009
Procedimiento: Recurso de suplicación

En Santa Cruz de Tenerife , a 15 de septiembre de 2009.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. Mª Carmen Sanchez Parodi Pascua (Presidente), D./Dña. Eduardo Jesús Ramos Real (Ponente) y D./Dña. Jose Manuel Celada Alonso , ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000483/2009 , interpuesto por Felicisima , frente a la Sentencia del JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de SANTA CRUZ DE TENERIFE en los Autos 0000336/2008 en reclamación de PRESTACIONES de incapacidad temporal IT (impugnación alta médica) , ha sido Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./DÑA. Eduardo Jesús Ramos Real .

FUNDAMENTO DE HECHO

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la pretensión ejercitada por la actora, Dª Felicisima , trabajadora que prestara servicios como Empleada de Hogar que, encontrándose inicialmente en situación de incapacidad temporal (IT) derivada de enfermedad común desde el día 7 de noviembre de 2006, impugnaba la resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de fecha 27 de noviembre de 2007 que le daba de alta a las exclusivos efectos de la prestación económica, por considerar que a dicha fecha la trabajadora ya no presentaba limitaciones funcionales de entidad suficiente como para impedirle llevar a cabo sus cometidos profesionales.

Frente a la misma se alza la actora mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia de instancia, sea estimada íntegramente la demanda que da origen al presente procedimiento.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral solicita la actora, hoy recurrente, la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado de instancia con la finalidad de sustituir la actual redacción del ordinal quinto, expresivo de las lesiones y limitaciones funcionales que presentaba la actora al tiempo de ser dada de alta, redactado con el siguiente tenor literal:

"Dª Felicisima tiene antecedentes de condropatía rotuliana bilateral y osteocondritos del cóndilo femoral externo en la región posterior en rodilla derecha y en la región anterior en la rodilla izquierda, sufriendo en octubre de 2006 fractura de epifisis del radio de la muñeca derecha. En el mes de noviembre de 2007 presentaba leve inflamación de la muñeca derecha, con síndrome del túnel carpiano leve en esa muñeca, y meniscopatía de la rodilla derecha. La demandante presentaba limitación a la movilidad en los últimos grados de la flexión de la articulación metacarpofalángica del primer dedo de la mano derecha y rodilla derecha, y leve disminución de fuerza -balance 4/5- en la mano derecha, conservando la pinza con todos los dedos; la demandante es diestra. También presenta como limitación imposibilidad de coger peso y presionar con esa mano. La demandante estaba en lista de espera para cirugía artroscópica de la rodilla derecha y para tratamiento rehabilitador de la mano derecha, también en lista de espera para tratamiento quirúrgico por rotura invertebrada del extensor del pulgar de la mano derecha. El traumatólogo doctor Rosendo , en revisiones posteriores al alta médica prescribe que siga de baja médica hasta mejoría y que está incapacitada para su trabajo".

Basa su pretensión revisora en los documentos obrantes a los folios 97 a 103, 115 y 116 de las actuaciones, consistentes en fotocopia de diversos partes de asistencia médica expedidos por facultativos del SCS.

Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcanconclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho la "prueba negativa", consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente (sentencias del Tribunal Supremo 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1990 : "...sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...");

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y,

f) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Hechas las anteriores consideraciones, obligatoriamente hemos de concluir que el motivo de revisión fáctica ha de ser rechazado por la Sala pues, existiendo en el presente procedimiento varias pruebas periciales que arrojan resultados divergentes, el dictamen del EVI y los informes médicos de la actora emitidos por los facultativos del Servicio Canario de Salud (SCS), han de prevalecer las conclusiones a las que el juzgador ha llegado en la valoración de tales pruebas.

En consecuencia, quedan los hechos probados firmes e inalterados.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la parte recurrente la infracción de los artículos 128 párrafo 1º letra a), 130 letra a) y 131 párrafo 2º del T.R. de la Ley General de la Seguridad Social . Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que la actora a la fecha de ser dictada la resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) que le daba de alta a las exclusivos efectos de la prestación económica, hecho que tuvo lugar el día 27 de noviembre de 2007, aun no se encontraba curada de sus padecimientos, continuaba incapacitada para el desempeño de sus cometidos profesionales habituales como Empleada de Hogar y necesitaba de asistencia sanitaria, por lo que la antes referida resolución de alta ha de ser dejada sin efecto.

De manera sintética hemos de decir que en base al artículo 128 del T.R. de la Ley General de la Seguridad Social la incapacidad temporal es la situación de alteración de la salud del trabajador, cualquiera que fuere su causa, por la que recibe asistencia sanitaria de la Seguridad Social y le impide temporalmente el desempeño de su trabajo durante los periodos máximos delimitados por la ley.

De tal forma nos encontramos con que son tres los requisitos que simultáneamente han de concurrir para su existencia:

a) alteración de la salud física o psíquica que sufra el trabajador ocasionada por enfermedad común o profesional o por accidente ,

b) mientras reciba asistencia sanitaria de la Seguridad Social,

c) que la alteración de la salud impida temporalmente el desempeño de la actividad laboral del trabajador.

Conforme a lo dispuesto en los artículos 128 y 131 bis del T.R. de la Ley General de la Seguridad Social la duración máxima inicial de la incapacidad temporal, tanto si deriva de enfermedad como de accidente, comunes o profesionales, es de doce meses. No obstante, tras esa duración inicial de doce meses puede existir una prórroga de seis meses más, siempre que se presuma que en dicho plazo el trabajador puede ser dado de alta médica por curación, resultando así un periodo máximo de duración de la incapacidad temporal de dieciocho meses (12+6).

Es el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), a través de los órganos competentes para evaluar, calificar y revisar la incapacidad permanente del trabajador (el EVI de cada Dirección Provincial), el único competente para reconocerle la situación de prórroga de la IT inicial por seis meses más.

Por lo tanto, agotado el plazo de duración inicial de doce meses, el INSS puede acordar:

la prórroga de la IT con el límite de seis meses, si se presume que el beneficiario puede ser dado de alta por curación o mejoría;

iniciar un expediente de incapacidad permanente, caso de que las lesiones del trabajador tengan carácter definitivo e incapacitante;

emitir el alta médica con extinción de la IT, debiendo el trabajador afectado reincorporarse a su puesto de trabajo en la empresa.

En este último caso, si el trabajador no está conforme con la decisión del INSS, el artículo 128 párrafo 1º letra a) del T.R. de la Ley General de la Seguridad Social (en la redacción dada por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de Medidas en Materia de Seguridad Social ) establece un procedimiento especial de impugnación del alta médica en el que en el plazo máximo e improrrogable de cuatro días naturales el interesado podrá mostrar su disconformidad con la resolución ante la Inspección Médica del Servicio Público de Salud. La Inspección, recibida la muestra de disconformidad podrá confirmar el alta médica resuelta por el INSS en el plazo de once días naturales a contar desde la resolución de alta del INSS, guardar silencio durante el mismo plazo, lo cual equivale a la confirmación del alta o bien discrepar con la resolución del INSS proponiendo la reconsideración de la decisión en un plazo máximo de siete días naturales. En el caso de discrepancia de la Inspección Médica el INSS, recibida la propuesta, debe resolver en el plazo máximo de siete días naturales, reconsiderando su alta inicial y concediendo la prórroga a todos los efectos o reafirmando el alta, debiendo para ello aportar pruebas complementarias que funden el mantenimiento de su decisión.

En el procedimiento que nos ocupa, al no haber entrado en vigor la Ley 40/2007 a la fecha en la que se dicta la Resolución de la Dirección Provincial del INSS por la que se da de alta a la Sra. Felicisima por expiración del periodo máximo de duración de la IT de doce meses y no se le concede prórroga alguna, el 27 de noviembre de 2007, no se tenía que seguir ningún procedimiento administrativo especial para impugnarla.

Dicho lo anterior, hemos de fijarnos en que de la inalterada resultancia de hechos probados se desprende que la actora causó baja por incapacidad temporal derivada de accidente no laboral el día 7 de noviembre de 2006, con el diagnóstico de "fractura de radio" (hecho probado segundo), siendo dada de alta por mejoría que le permite realizar su trabajo habitual el día 27 de noviembre de 2007 (hecho probado cuarto).

Al ser dada de alta por el INSS la demandante presentaba leve inflamación de la muñeca derecha, con síndrome del túnel carpiano leve en esa muñeca, y meniscopatía de la rodilla derecha (hecho probado quinto).

Los referidos padecimientos le producían a la trabajadora limitación a la movilidad en los últimos grados de la flexión de la articulación metacarpofalángica del primer dedo de la mano derecha y leve disminución de fuerza -balance 4/5- en la mano derecha, conservando la pinza con todos los dedos (hecho probado quinto).

De otro lado, su profesión habitual es la de Empleada de Hogar, la cual exige llevar a cabo actividades tales como la constante deambulación y bipedestación, subir y bajar escaleras, coger, manipular, trasladar y utilizar objetos pesados (muebles, menaje del hogar, útiles de limpieza), agacharse para limpiar, hacer las camas, hacer la colada, etc.

Realizadas las anteriores consideraciones, al presentar la actora como únicas circunstancias dignas de mención, desde el punto de vista médico, una ligera limitación en los últimos grados en la flexión de la articulación metacarpofalángica de un dedo de la mano derecha y una leve disminución de la fuerza en dicho apéndice, las cuales de por sí no le suponen limitaciones funcionales de entidad para el desarrollo de su actividad profesional como Empleada de Hogar, pues aun mantiene la capacidad de pinza en todos los dedos de la referida mano, hemos de concluir que a la fecha de dictado de la resolución de alta impugnada la misma había experimentado una mejoría suficiente en su estado de salud que le permitía realizar su trabajo habitual y ya no se encontraba necesitada de tratamiento médico ni incapacitada para el desempeño de las tareas propias de su profesión.

Lo expuesto conduce a la Sala, al haberlo entendido así el Magistrado a quo, a la desestimación del motivo de censura jurídica y, por su efecto, a la del recurso de suplicación interpuesto por la demandante, debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Dª Felicisima contra el INSTITUTO NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y la TESORERÍA GENERAL de la SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 15 de diciembre de 2008 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 5 de los de Santa Cruz de Tenerife .

SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- Dª Felicisima , nacida el 27 de noviembre de 1944, y afiliada a la Seguridad Social, tiene la categoría profesional de Empleada de Hogar, a la que se dedica de forma habitual. SEGUNDO.- Con fecha de 7 de noviembre de 2006, se dio de baja por incapacidad temporal, con diagnóstico de fractura de radio, y tramitándose la contingencia como accidente no laboral. TERCERO.- Trascurridos los 12 primeros meses de la baja, la demandante fue reconocido por el Equipo de Valoración de Incapacidades al efecto de determinar si procedía prorrogar la incapacidad temporal por seis meses más. El día 26 de noviembre de 2007 el Equipo de Valoración de Incapacidades determinó el diagnóstico de la demandante como fractura de epifisis del radio muñeca derecha. Síndrome del túnel carpiano leve mano derecha. En cuanto a las limitaciones orgánicas y funcionales, indicó que no se objetivaba limitación para su profesión habitual. Proponiendo en definitiva que se emitiera el alta médica, con efectos de la resolución, a los exclusivos efectos de la prestación económica por incapacidad temporal. CUARTO.- En resolución de 27 de noviembre de 2007 el Instituto Nacional de la Seguridad Social acordó emitir el alta médica de Dª Felicisima , con fecha 27 de noviembre de 2007, a los exclusivos efectos de la prestación económica de incapacidad temporal. QUINTO.- Dª Felicisima tiene antecedentes de condropatía rotuliana bilateral y osteocondritos del cóndilo femoral externo en la región posterior en rodilla derecha y en la región anterior en la rodilla izquierda, sufriendo en octubre de 2006 fractura de epifisis del radio de la muñeca derecha. En el mes de noviembre de 2007 presentaba leve inflamación de la muñeca derecha, con síndrome del túnel carpiano leve en esa muñeca, y meniscopatía de la rodilla derecha. La demandante presentaba limitación a la movilidad en los últimos grados de la flexión de la articulación metacarpofalángica del primer dedo de la mano derecha y rodilla derecha, y leve disminución de fuerza -balance 4/5- en la mano derecha, conservando la pinza con todos los dedos; la demandante es diestra. La demandante estaba en lista de espera para cirugía artroscópica de la rodilla derecha y para tratamiento rehabilitador de la mano derecha. SEXTO.- El día 8 de enero de 2008 se presentó reclamación previa contra la antes citada resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, declaratoria del alta a efectos económicos.

Dicha reclamación previa fue resuelta, desestimándola, por resolución dictada el día 22 de febrero de 2008.

TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo:

Debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda presentada por Dª Felicisima , y, en consecuencia, absuelvo a las demandadas Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social de todas las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, el 10 de septiembre de 2009 habiéndose cumplido con las formalidades legales.

FALLO

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Felicisima contra la sentencia de fecha 15 de diciembre de 2008, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 5 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 336/2008, la cual confirmamos íntegramente.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el BANESTO cuenta número: 3777/0000660483/09 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 € en la entidad de crédito de BANESTO cuenta corriente número 2410000066 0483/09, Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvase las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior Sentencia, por el Iltmo/a. Sr/a Magistrado/a Ponente, que la suscribe en el Sala de Audiencia de este Tribunal. Se envía testimonio a la Fiscalía, en unión del correspondiente oficio de remisión, librándose otro para su unión al rollo de su razón, incorporándose el original al Libro de Sentencias, conforme previene el art. 266 de la L.O.P.J. Doy fe.