Sentencia Social Nº 676/2010, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 418/2010 de 13 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00676/2010

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG: 10148 44 4 2009 0300455

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000418 /2010

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEM : 391 /2009 del JDO. DE LO SOCIAL nº: 3 CACERES

Recurrente/s: Casiano

Abogado/a: CRISTINA LOPEZ IGLESIAS

Procurador:

Graduado Social:

Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL ,

DIPUTACION PROVINCIAL DE CACERES DIPUTACION PROVINCIAL DE CACER

Abogado/a: LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO SEGURIDAD SOCIAL ,

Procurador: , ,

Graduado Social: , ,

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CÁCERES, a Trece de Diciembre de dos mil diez.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL, T.S.J.EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 676/10

En el RECURSO SUPLICACIÓN 418/2010, formalizado por la Sra. Letrada D.ª CRISTINA LÓPEZ IGLESIAS, en nombre y representación de D. Casiano , contra la sentencia número 31 /2010 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de CÁCERES, con sede en PLASENCIA, en el procedimiento DEMANDA 391 /2009, seguido a instancia de la recurrente frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL, representadas por el Sr. Letrado de los Servicios Jurídicos de la Seguridad Social, y la DIPUTACION PROVINCIAL DE CÁCERES, representada por el Sr. Letrado de los Servicios Jurídicos de la Diputación Provincial de Cáceres, Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. D.ª ALICIA CANO MURILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Casiano presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL y la DIPUTACION PROVINCIAL DE CÁCERES , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 31 /2010, de fecha cuatro de Febrero de dos mil diez

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: "PRIMERO: El demandante en este procedimiento, D. Casiano (nacido en I-1948), solicitó del I.N.S.S. -mediante escrito presentado el día 17-XII-2008- que le fuera concedida "... la jubilación parcial desde el próximo día 1 de enero de 2009..."; a dicha solicitud el I.N.S.S. responde mediante oficio de 23-I-2009 (obrante al folio 43 de las actuaciones) en el que se indica no se concede al actor su pretensión. SEGUNDO: El actor es funcionario de carrera de la DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE CÁCERES desde el día 31 de enero de 1979 en que tomó posesión como operario; asimismo, consta que tiene servicios prestados previamente como maquinista de lavadero por cinco meses y treinta días, por lo que la antigüedad total en esa Diputación es de treinta y uno años y veintiséis días ( así, f. 28 de las actuaciones). TERCERO: En las actuaciones obran unidos informe de vida laboral del actor emitido por la T.G.S.S. el 16-XII-2009 y el cálculo de la base reguladora correspondiente al periodo de 1-I-1994 al 31-XII-2008 (ff.44 a 49)."

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que desestimando la demanda deducida por D. Casiano contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y contra la DIPUTACION PROVINCIAL DE CÁCERES, debo absolver y absuelvo a todas las entidades codemandadas de todas las pretensiones deducidas en el suplico del escrito de demanda."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Casiano formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta SALA SOCIAL en fecha 29-07-2010.

SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de deliberación, votación y fallo, acordándose la suspensión de tales actos, a fin de dar a las partes y al Ministerio Fiscal, plazo para que alegasen lo que estimaren conveniente sobre la posibilidad de que la cuestión planteada en la demanda fuera competencia del orden contencioso administrativo, con el resultado que obra en el presente rollo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia, desestima la demanda deducida por el actor, funcionario de la Excma. Diputación Provincial de Cáceres, por entender que la acción ejercitada de reconocimiento de su derecho a la jubilación parcial, con reducción de jornada del 75%, en turno rotatorio, y periodicidad diaria, con lo que ello conlleva de necesidad de concertar contrato de relevo para cubrir la jornada que pretende reducir, carece de cobertura legal o reglamentaria. Frente a dicha decisión se alza la parte demandante, interponiendo recurso de suplicación, que es impugnado por las Entidades Gestoras, INSS y TGSS, y por la Diputación Provincial de Cáceres. Mas con carácter previo, es necesario resolver sobre la competencia de este Tribunal y, en general, sobre la competencia del orden jurisdiccional social para conocer sobre la materia objeto de litigio, cuestión que ha de ser examinada de oficio dado el carácter de orden público que empapa dicha materia de atribución de competencias a los diferentes órdenes jurisdiccionales, como claramente dispone el artículo 9.6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , o como ya ha dicho esta Sala en la sentencia de 15 de septiembre de 2009 , sobre la que después volveremos, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 1990 , "cuestión de Derecho necesario que afecta al orden público del proceso, y que ha de ser examinada incluso de oficio por este Tribunal como se deduce de lo que se dispone en los números 1 y 6 del artículo 9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985, número 6/1985 ; por tales razones, como ha declarado esta Sala en numerosas Sentencias, de las que son exponente las de 10 y 18 de diciembre de 1987 , entre otras, «la cuestión, al afectar al orden público procesal, libera a la Sala del examen de los motivos de casación. planteados... y le impone, por contra, examinar en su integridad las actuaciones de instancia -toda la prueba incluida- para así disponer de cuantos elementos de juicio son indispensables en orden a su correcto pronunciamiento». Por consiguiente, la Sala no está vinculada, en forma alguna, por las declaraciones fácticas de la sentencia de instancia, sino que, por el contrario, ha de formar su propia convicción sobre las situaciones existentes y sobre los hechos acaecidos, analizando directamente las pruebas y datos obrantes en autos". En este mismo sentido cabe citar la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2009 .

SEGUNDO: En lo que atañe a la cuestión de atribución de competencias para el conocimiento de la cuestión ventilada, viene a resultar, en primer término, que esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en la sentencia ya indicada de fecha 15 de septiembre de 2009, Recurso de Suplicación 293/2009 . Y ante ello, y en armonía con lo sostenido por el Ministerio Fiscal y la representación letrada de la Diputación Provincial de Cáceres, a esta Sala no le resta más que reproducir los argumentos vertidos en la mencionada resolución, teniendo en consideración que la misma ha adquirido firmeza, pues en fecha 4 de mayo de 2010, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en el recurso de casación para la unificación de doctrina número 3719/2009, frente a la misma interpuesto, siendo recurrentes el INSS y la TGSS, las mismas que hoy muestran su disconformidad, al igual que en el indicado recurso sostuvieron, con la decisión de declarar la incompetencia del orden social para el conocimiento de la cuestión planteada, ha dictado auto declarando la inadmisión del recurso de casación.

En consecuencia, tal y como hemos mantenido en la sentencia de 15 de septiembre de 2009 :

" En el caso que nos ocupa, tanto en la demanda como en la sentencia recurrida consta que el demandante es funcionario de la Diputación Provincial de Cáceres que, habiendo cotizado al Régimen General de la Seguridad Social, solicita su derecho a jubilarse parcialmente y a que se le reduzca su jornada en el correspondiente porcentaje y sobre una pretensión idéntica, aunque se tratara de un funcionario de la Administración de la Seguridad Social, diferencia que en nada afecta a lo que aquí tratamos, la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal mantiene su competencia por ejemplo en auto de 14 de julio de 2009, cuyos acertados razonamientos son compartidos por esta Sala de lo Social , tal y como ya se ha pronunciado, del propio modo, esta Sala de lo Social en la ya referida sentencia de 15 de septiembre de 2009, dictada en Recurso de Suplicación 293/2009 . Se dice en la mencionada resolución:

"El demandante es funcionario de la Administración de la Seguridad Social y solicita la jubilación parcial, por tanto, aunque se encuentre incluido en el Régimen General de la Seguridad Social corresponde a los Juzgados y Tribunales del orden contencioso-administrativo conocer de todas las incidencias que surjan sobre la relación estatutaria.

La relación del personal funcionario es una relación de naturaleza claramente administrativa, cuya generación, desarrollo, efectos y extinción se sujeta al derecho administrativo, y en consecuencia, los conflictos que surjan entre las partes, por su naturaleza administrativa, quedan sujetos a la revisión por la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, de acuerdo con las previsiones generales de la Ley Orgánica del Poder Judicial (artículo 9.4) y la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción (artículo 1 y concordantes), y por exclusión de las competencias del orden jurisdiccional social (artículos 1, 2 y 3 de la Ley de Procedimiento Laboral ).

Este es el criterio seguido por la Sala de Conflictos de Competencia del Tribunal Supremo en relación al personal estatutarios de los Servicios de Salud -Autos de 28-2-2007 , 21-12-2006 y 13-10-2006 -, y entendemos que debe ser el mismo criterio para el resto del personal funcionario, con independencia del régimen de Seguridad Social en el que estén encuadrados.

Sobre esta cuestión, ya nos hemos pronunciado en la sentencia de esta Sala de Justicia de fecha 4 de julio de 2007 (recurso de apelación número 43/2007 )".

En el mismo sentido se pronuncia la Sala de lo Social del TSJ de Cantabria en sentencia de 24 de febrero de 2009 y de 16 de abril de 2009 , razonando que "No estamos ante el reconocimiento de una prestación de Seguridad Social (jubilación voluntaria parcial anticipada), como entendió el Magistrado de instancia, cuestión en materia de Seguridad Social que en todo caso tendría acceso a la jurisdicción social a tenor del art. 2.1.b) de la LPL , sino ante una acción declarativa de reconocimiento de un derecho, para lo cual es necesaria un acto administrativo previo; controversia que nace en el ámbito del Estatuto Marco, interpretación del alcance del art. 26.4 del mismo. Lo que obliga a esta Sala a declarar la incompetencia de este orden jurisdiccional social para conocer la cuestión planteada, correspondiendo su conocimiento al orden jurisdiccional contencioso- administrativo, conforme a lo dispuesto en el art. 9.4 de la LOPJ y art. 1 de la Ley reguladora de la Jurisdiccional Contencioso- Administrativa. Así lo han entendido, entre otras, la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña de 20 de diciembre de 2006 (rec. 9081/2006 ) y la de Burgos de 29 de mayo de 2008 (rec. 184/2008 )".

Cierto es que otras Salas de lo Social de TSJ no tienen el mismo criterio. Así el de Andalucía, con sede en Granada, en sentencia de 9 de julio de 2009 , aunque después aprecia la falta de acción, razona que "No ofrece duda que la incompetencia de jurisdicción que se aduce por el Servicio Andaluz de Salud carece de toda fundamento, ya que la pretensión que se deduce en la demanda versa sobre el reconocimiento del posible derecho de la actora a acceder a una prestación de la Seguridad Social, sin que esta realidad puede entenderse alterada por la circunstancia de que se ejercite una acción declarativa o una acción de condena", pero esta Sala no comparte tal criterio, sino el antes expuesto que mantienen la de lo Contencioso-Administrativo de este mismo Tribunal y la de lo Social del TSJ de Cantabria, considerando, que no estamos ante una cuestión prejudicial del artículo 4.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , ante una cuestión conexa con la pretensión sometida al conocimiento de este orden jurisdiccional social, que ha de resolverse con tal carácter de prejudicialidad y sin que por ello puede producir efectos fuera de este proceso, tal y como afirma el Magistrado de instancia, en tanto en cuanto el objeto de la litis es un acto administrativo previo, denegatorio de la jubilación parcial a la que se anuda la aludida prestación, no cuestionándose ningún aspecto, propiamente, de Seguridad Social, en su reconocimiento (carencia, edad, importe de la prestación, efectos económicos), sino la decisión previa y propia de la modificación de la relación estatutaria de la actora, de acceso a la jubilación parcial, tal y como expone razonadamente la sentencia citada en segundo lugar del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, de 16 de abril de 2009 . No debemos olvidar, en definitiva, que la solicitud de jubilación parcial, como modificación de su régimen de prestación de servicios como personal estatutario, con la suscripción del contrato de trabajo a tiempo parcial y el contrato de relevo incumben a la empleadora, el Servicio Extremeño de Salud, y la revisión de dicha decisión no es materia que haya de resolver el orden jurisdiccional social (artículos 10 del Real Decreto 1.131/2002, de 31 de octubre, y 12.6 del Estatuto de los Trabajadores, redactado de acuerdo con la Ley 40/2007, de 4 de diciembre ).

Por ello, no cabe sino declarar de oficio la incompetencia de este orden jurisdiccional, junto con la nulidad de las actuaciones practicadas en la instancia desde la presentación de la demanda, advirtiendo a la demandante que puede hacer uso de su derecho ante el orden competente".

En el mismo sentido se ha pronunciado esta Sala en sentencias de fecha 3 de noviembre de 2009, RS 388/2009 . 13 de julio de 2010, RS 281/2010 , y sentencia de 15 de julio de 2010, RS 282/2010 , sentencias todas ellas que han adquirido firmeza. Cierto es, como mantiene el Ministerio Público, que sobre la cuestión ventilada se viene pronunciando tanto la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa como la Jurisdicción Social, e incluso, para supuestos de personal estatutario, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha entrado a conocer sobre la misma (sentencia, por ejemplo, de 22 de julio de 2009, RCUD 3.044/2008 ). No obstante ello, y dado el tenor del auto al que hemos hecho referencia de la propia Sala de lo Social, de 4 de mayo de 2010, RCUD 3719/2009 , hemos de mantener el criterio ya expuesto, teniendo en consideración, como bien razona el Ministerio Fiscal, que no consta pronunciamiento sobre la materia de la Sala Especial de Conflictos de Competencia del Tribunal Supremo, considerando que debe prevalecer el criterio general de atribución de competencia a la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa, en tanto en cuanto el debate jurídico, en esencia, gira sobre si es necesario para que los funcionarios puedan acceder a la jubilación parcial el correspondiente desarrollo reglamentario, hasta ahora inexistente, o, por el contrario, es un derecho directamente ejercitable, y no sobre la concurrencia de los requisitos previstos en la legislación sobre Seguridad Social para acceder a la mentada pensión. Es decir, glosando al Ministerio Público, "tanto si nos atenemos a un criterio competencial subjetivo (litigio entre la Administración y su personal funcionario), como al objetivo, tanto en su aspecto positivo (materia litigiosa sujeta al derecho administrativo), como negativo (inexistencia de controversia sobre Seguridad Social), la conclusión no puede ser otra que la atribución de competencia a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa".

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Declarando, de oficio, la incompetencia del orden jurisdiccional social para conocer de la demanda interpuesta por DON Casiano frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la EXCMA. DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE CÁCERES, anulamos las actuaciones practicadas en el Juzgado de lo Social nº 3 de Cáceres, con sede en PLASENCIA, en la tramitación de dicha demanda a partir de su presentación, advirtiendo al demandante que podrá hacer uso de su derecho ante el orden contencioso-administrativo.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta SALA SOCIAL, T.S.J.EXTREMADURA.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá consignar la cantidad de 300 euros en concepto de depósito para recurrir, en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala - Sección abierta en GRUPO BANESTO con el nº 11310000350418/10 debiendo indicar en el campo concepto, "Recurso" seguida del código "35 Social Casación ". Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio, el código "35 Social Casación ". Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.